重庆乐中农业开发有限公司与纪某恶意提起商标侵权诉讼损害责任纠纷案——恶意诉讼中主观恶意的认定及损失赔偿的范围 

【基本案情】

2017年6月28日之前，陈某已在销售培训、宣传中以及微信公众号上使用“颐和果园”这一名称，截止2018年11月拥有8000多总代，16万特代。重庆乐中农业开发有限公司（以下简称乐中公司，由陈某创立）于2018年4月28日成立，该公司自2018年6月起在“千农优选”公众号上推广“颐和果园”的水果，单篇文章阅读量达10万+。因纪某提起商标侵权诉讼，2019年3月该公众号被迫停运。

纪某的妻子曾作为代理加入陈某“颐和果园”销售团队，纪某明知陈某及其团队在先使用“颐和果园”标识或名称在线营销水果及农产品，仍在2017年10月在第9类、第38类、第41类、第35类商品上申请注册“颐和果园”商标。2018年10月21日纪某在第9类商品上的第27019779号“颐和果园”商标获准注册，核定使用商品包括：已录制的计算机程序、可下载的手机应用软件、计算机软件(已录制）、计算机程序（可下载软件）等。纪某在2018年12月注册了名为“新北区万达广场颐和果园商行”的个体工商户，从事水果、食品销售，还在拼多多上注册了“指尖果果”店铺，在销售页面使用“颐和果园”标识，出售水果等商品。

纪某在诉前曾向陈某团队提出以138万元的价格转让第27019779号商标未果，遂以陈某、乐中公司为被告，于2019年2月向重庆四中院提起侵害第27019779号“颐和果园”注册商标权的商标侵权诉讼，请求判令陈某、乐中公司停止侵权，并赔偿损失947万元、消除影响、赔礼道歉。立案后，纪某申请财产保全，法院实际冻结陈某9426510.68元，冻结乐中公司银行存款1454.57元，后又续保。法院于2019年12月14日判决：驳回纪某的全部诉讼请求。纪某不服提起上诉，重庆高院二审维持原判，并认定陈某在2017年6月28日之前已开始使用“颐和果园”标识，且该标识在纪某申请注册“颐和果园”商标前已有一定影响力，构成在先使用。纪某的“颐和果园”商标与陈某、乐中公司对“颐和果园”标识的使用属于在不同类别的商品或服务上的使用，不会造成相关公众对商品或服务来源混淆。纪某存在以申请注册商标来获取不正当利益的嫌疑，提起诉讼也非善意。

2020年6月，陈某提起因申请财产保全损害责任之诉，法院判决纪某赔偿陈某利息损失524585.52元。现乐中公司认为纪某提起的（2019）渝04民初2234号商标侵权诉讼为恶意诉讼，并在实体店铺及拼多多上使用其有一定影响的商品名称“颐和果园”，构成不正当竞争，要求判令纪某赔偿138万元及合理维权支出15万元，

被告纪某辩称，现有证据不足以证明纪某存在伪造证据和恶意诉讼的情形，纪某起诉具有合理理由，判决结果存在一定争议，不能以生效判决未支持纪某的诉请而认定其提起诉讼和保全申请存在恶意。

【法院认为】

所谓恶意，是指提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。陈某在先使用“颐和果园”标识在线进行水果、农产品的推广和销售；纪某的妻子曾作为代理加入陈某的水果销售团队，纪某明知陈某有在先权利，仍在多类商品上申请注册“颐和果园”商标，具有恶意抢注的嫌疑。在第9类上获准注册后，纪某遂提出以138万元价格向陈某转让“颐和果园”注册商标，意图利用抢注的商标谋取利益。《商标法》第五十九条第三款规定，注册商标专用权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。纪某已经聘请专业律师，陈某等人也对此予以提醒，故应推定纪某明知上述规定；纪某也明知其第9类上“颐和果园”注册商标核定使用的商品与水果、农产品不属于相同或类似商品。故，纪某在明知其诉讼请求缺乏正当理由的情况下，仍然以陈某、乐中公司侵犯其注册商标专用权为由向重庆四中院提起索赔额高达947万元的商标侵权诉讼，并申请财产保全，提交虚假增值税发票，主观上具有恶意，且违反了诚实信用原则，实际损害了乐中公司及陈某的合法权益，构成恶意诉讼。

现陈某明确将相应索赔权授予乐中公司一并主张。考虑实际发生的律师费15万元、差旅费1万元、乐中公司公众号发生粉丝流量减少及最终停运损失、乐中公司营业额受到影响的损失、纪某主观恶意较为明显、纪某原要求的商标转让费为138万元，法院酌情确定恶意诉讼的赔偿数额为52万元。乐中公司要求适用惩罚性赔偿，但法律并未规定对于恶意提起诉讼的行为可以适用惩罚性赔偿，故不予支持。

又因纪某开设实体店铺、在拼多多上使用“颐和果园”标识进行水果销售，即在相同商品上使用他人有一定影响的商品名称，易使相关消费者误认为其与陈某、乐中公司之间存在许可使用、关联关系等特定联系，故构成不正当竞争，法院酌定赔偿额为8万元。

常州中院一审判决：纪某赔偿乐中公司经济损失及合理费用共计60万元。

江苏高院二审因上诉人纪某未缴纳上诉费用，按纪某自动撤回上诉处理。

【法官评语】

恶意诉讼本质上为侵权行为，其行为表现为滥用权利而非正当行使权利，目的在于获得非法或不正当利益，同时亦使相对人在诉讼中遭受损害。结合侵权责任的构成要件，恶意诉讼的构成要件可以概括为：1、一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求；2、提出请求的一方当事人具有主观上的恶意；3、具有实际的损害后果；4、一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系，而其中主观恶意的认定最为关键和困难。需注意的是，如果提起诉讼具有合理理由，纪某不明知其诉讼请求缺乏正当理由，判决结果也存在一定争议，则不能以判决最终未支持纪某的诉请而认定其提起诉讼存在恶意。而本案中陈某使用在先，纪某对此明知却恶意抢注涉案商标，商谈转让事宜未果后，在明知核定使用的商品类别不同的情况下，仍提起巨额标的诉讼，通过诉讼保全冻结陈某及乐中公司资金，并伪造在先使用的证据，主观恶意较为明显。

若构成侵权，则被告因恶意诉讼应当承担的损失赔偿责任不但包括直接损失还包括可得利益损失。在损失数额无法确定时，法院可结合侵权情节及恶意程度酌定赔偿数额。被告已承担因申请财产保全损害责任之赔偿的，不影响其因恶意提起知识产权诉讼损害责任的承担，两者是因不同的侵权行为而发生的损害赔偿责任，前者是因财产保全错误而发生，即便不构成恶意诉讼，亦可以支持，赔偿范围仅限于直接损失；后者重点在于因诉讼导致的不利后果，包括商誉损失、流量损失、销售损失等，既包括直接损失也包括可得利益损失。