江苏省常州市中级人民法院

 
关于加强企业商业秘密保护的司法建议书

（2011）常法建第002号

　　　　
　　为服务和保障我市“十二五”时期经济社会发展战略和目标的顺利实现，努力提高我市各类市场主体尤其是“一核八园”企业的商业秘密开发、利用、管理和保护能力，市中院结合近年来审判实践中发现的问题，对包括我市100余家创新示范企业在内的300家企业展开问卷调查。经过对调查结果的统计分析，我们发现我市企业在商业秘密保护方面存在的问题比较突出：
　　一是商业秘密保护意识薄弱。一些企业对商业秘密的内涵、特征、范围等认识不清；14.6%的企业认为自己没有商业秘密；9.5%的企业不知道我国还有专门的商业秘密司法保护手段。我院所发调查问卷的回收率不足30%，也从一个侧面反映出我市多数企业的商业秘密保护意识不强。
　　二是商业秘密管理机构、人员缺失。只有23%的企业设立了专门的管理机构；绝大多数企业特别是中小型企业都没有设立专门机构，而是由技术人员或其他人员兼职，且管理多流于形式；有一些企业根本没有配备相应的管理人员。
　　三是商业秘密管理、保护制度不健全。一些企业没有制定任何有关商业秘密保护的管理制度，或者只是在企业规章制度中笼统地规定员工有保密义务；有47.4%的企业没有与职工特别是涉秘员工签订保密协议或在劳动合同中规定保密条款；有19%的企业甚至没有建立档案制度，没有对企业的技术资料、经营管理文件、合同等进行集中管理。
　　四是商业秘密保护方法失当。有些企业不分侧重，将其掌握的所有信息都作为商业秘密加以保护，增加了企业的经营成本；有些企业对自己有哪些商业秘密认识不够，对关键信息保护不力，对一些公知、公用信息却强加保护；有些企业虽然采取了保密措施，但保密的方法手段与商业秘密的性质不相适应，实际起不到保密的效果，等等。
　　为积极推进我市以“一核八园”为重点的创新型城市建设，切实提高我市企业的商业秘密开发、管理、利用和保护水平，进而有效提高区域创新能力，针对上述问题和不足，我们建议：
　　1、强化企业的商业秘密保护意识。企业商业秘密蕴含在企业生产经营的各个方面，或是产品配方、技术诀窍、工艺流程、设计图纸等技术信息，或是管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等经营信息，只要有别于公知信息，能够提高企业竞争力，给企业带来经营利益，且持有该类信息的企业采取了保密措施的，都可能构成商业秘密。因此，采取相应的保密措施，是使相关商业信息成为受法律保护的商业秘密的前提条件。对于一个掌握核心商业秘密并据此获得竞争优势的企业来说，能否通过强有力的保护措施继续持有其商业秘密，将决定企业能否继续保持其核心竞争力，甚至决定企业的生死存亡。如果企业因保护措施不当导致商业秘密被他人窃取使用或被公开，势必使其丧失原有的竞争力和市场份额。著名的可口可乐公司之所以100多年来稳坐全球碳酸饮料“老大”的宝座，保护好决定其生死的饮料配方是关键因素。
　　2、建立健全商业秘密保护保密机构。有条件的企业，应进一步有效配置内部资源，设立专门的管理机构或配置专门人员，负责企业商业秘密管理、保护工作。一要做到权力相对集中，避免政出多门形成内耗和管理死角；二要明确管理责任，积极创造管理条件，维护其管理权威；三要强化管理人员素质，增强保密管理人员的职业操守和业务能力。
　　3、建立全程覆盖的商业秘密保护制度。企业应根据商业秘密产生、复制、存储、传递、使用、保管的不同环节，分别制定相应的规章制度，将商业秘密的管理、利用和保护贯穿于企业从科研立项到技术运用，从营销策划到客户管理的全过程。这不仅是企业规范化、制度化管理的基础，也是减少企业泄密风险和降低保护成本的重要手段。市中院近期将向企业赠送《企业知识产权保护法律规范》一书，其中涉及许多制度和合同范本，可予参照使用。
　　4、强化商业秘密隔离措施和保护手段。企业必须运用一切有效的物理隔离措施和现代信息技术手段，通过文件加密、内外网分离、阅文范围控制等方法，把商业秘密有效封闭或隔离起来，把开发、保管或使用商业秘密的区域有效区分开来，使无关人员没有机会接触到商业秘密；对涉及多个生产和经营管理流程的商业秘密，要采取不同流程之间的隔离措施，使此流程的人员没有机会接触到彼流程的商业秘密，从而增加窃密的难度系数，降低泄密风险，阻断窃密、泄密渠道。
　　5、强化涉密人员的保密义务和责任。企业的一切行为归根到底都是人的行为，企业商业秘密保护最终还要落实到对人的教育管理和技能培训上。必须采取各种方法和途径加强对员工保密常识、保密义务、泄密责任、防窃密、防泄密技能等方面的教育培训，不断增强员工保密义务观念和防范商业间谍意识。企业在技术研发、劳动用工以及对外经营活动中与员工和客户签订保密协议或保密条款，是提高企业商业秘密管理和保护水平的重要途径。一是必须与所有涉密人员签订专项保密协议；二是在劳动用工合同中宜约定保密条款；三是企业在对外合作、对外交易的各类合同中，应与交易相对方签订保密条款。在签订上述保密协议或条款的同时，应明确保密内容和范围、双方的权利与义务、协议期限、具体违约责任等。
　　6、建立商业秘密的动态管理机制。不同类型企业的商业秘密表现形式不一样，生产型企业和技术研发企业侧重于技术信息，销售型、服务型企业侧重于经营信息。企业加强商业秘密保护的首要任务，就是要根据自己的经营模式、发展的不同阶段等内部因素，及时对商业秘密的不同表现形式进行梳理、甄别，突出重点，从而选择适合企业自身实际需要的商业秘密管理和保护模式。对于适合以专利方式加以利用和保护的技术秘密应尽快申请专利，反之则应作为商业秘密加以严格管理和保护。
　　7、建立商业秘密的动态跟踪机制。司法实践中的许多案例显示，企业商业秘密被他人非法窃取使用的途径主要有三个方面：一是企业涉密人员在本企业任职的同时另行设立企业，利用其掌握的商业秘密从事同类产品的生产和经营活动；二是企业涉密人员“跳槽”后，自行设立企业或者加入其他企业，利用其掌握的商业秘密从事同类产品的生产和经营活动；三是涉密客户利用在交易过程中获取的商业秘密从事同类产品的生产和经营活动。因此，企业要高度关注上述三类人员和企业的产品和市场动向。例如，如果企业涉密人员“跳槽”后，其所在的新企业在很短时间内开始生产同类产品或者与本企业原有客户进行同类产品的交易，则要考虑该“跳槽”员工是否非法窃取使用了本企业的技术秘密或客户名单。
　　8、努力营造和谐稳定的劳资关系。人才是企业永不枯竭的战略资源，企业在经营管理中，要真正地尊重人才，正确估计人才的价值，为他们提供一个良好的工作环境和人文环境，依法维护企业员工一切正当的人身和财产权益；要尽一切可能，培养员工对企业的认同感和归属感，不断增强企业凝聚力，尽量减少“跳槽”现象的发生，减少涉密人才的流失，尽量避免因员工“跳槽”而导致商业秘密被窃取使用或被公开等现象的发生。
　　9、强化商业秘密被侵权的救济措施。企业应当将商业秘密保护工作纳入风险管理，制定泄密事件应急处置预案，增强风险防范能力。发现商业秘密载体被盗、遗失、失控等事件，要及时采取补救措施，并选择司法或行政救济等途径来维护自身的合法权益。不论选择何种救济途径，都要注意证据的收集。在民事侵权诉讼程序中，按照商业秘密民事侵权案件的举证责任分配规则，企业如果能够证明他人使用的商业信息与自己的商业秘密相同或实质性相同，并且他人接触了该商业秘密，则由他人对其获得该信息的正当性进行举证，若其不能举证，则推定其构成侵权。因此，企业在发现商业秘密被侵权后应当注意收集以下证据：一是企业作为权利人持有相关商业信息的证据；二是企业对相关商业信息采取相应保密措施的证据；三是嫌疑对象使用了与本企业商业秘密相同或相似的商业信息的证据；四是嫌疑对象有接触、获取本企业相关商业秘密渠道的证据；五是嫌疑对象侵害本企业相关商业秘密所造成损失的证据。除第三、五项证据需要在侵权行为发生后调查收集外，只要企业建立了完整、规范的商业秘密管理和保护制度，其他证据均可以从企业内部管理资料中收集整理而成。例如，企业与涉密员工签订的保密协议就可以成为企业证明其采取保密措施的证据，企业与离职员工签订的保密资料移交清单就可以成为其证明该员工接触了相关商业秘密的证据，等等。商业秘密被侵权的企业对其因客观原因无法自行收集相关证据的，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，还可以在起诉前或者诉讼过程中申请人民法院采取证据保全措施。
　　

江苏省常州市中级人民法院

二○一一年三月一日