【要点提示】
承包期内发包方不得随意收回承包地，这是《农村土地承包法》的核心内容。本案中，张腊富、杜南平全家户口从金坛市建昌镇桥下村2组迁出的情况，不符合适用《农村土地承包法》第二十六条第三款的条件，金坛市建昌镇杨家舍村第六村民小组无权收回承包地。
【案情】
原告：金坛市建昌镇杨家舍村第六村民小组（以下简称杨家舍第六小组）。
被告：张腊富、杜南平。
张腊富和杜南平系夫妻关系，原户籍均在金坛市建昌镇桥下村2组（现已合并至金坛市建昌镇杨家舍村第六村民小组）。1973年张腊富户口迁至河南省郑州市新窑矿务局裴沟矿转为非农业户口。张腊富户口迁出后，原建昌镇桥下村2组将讼争田亩10块分配给杜南平、彭粉梅(系杜南平之母，已于2002年去世)、陈利亚(系张腊富、杜南平之女)、陈来娣(张腊富之妹，户口于2002年迁至金坛市建昌集镇)四人耕种。1987年，杜南平和陈利亚的户口也迁至河南省郑州市新窑矿务局裴沟矿。家中讼争田亩由彭粉梅、陈来娣耕种，并按规定交纳税费。1992年，杜南平的户口迁回金坛市建昌镇，并与已退休的张腊富共同种植讼争田亩至今。
原告杨家舍第六小组向金坛市人民法院起诉称，两被告系夫妻关系，原户籍均在金坛市建昌桥下村2组。1987年，两被告全家迁至河南省郑州市新窑矿务局裴沟矿转为非农业户。1995年，两被告又从河南回乡居住。当时，两被告转包了他人部分耕地，并侵占了原告2．09亩耕地。时至今日，两被告对侵占的耕地不及时与原告签定承包合同，又不交纳税费，故诉至法院，要求两被告返还侵占的耕地2．09亩，并支付补偿金506．2元。
被告张腊富、杜南平辩称，我们没有侵占原告的耕地，该耕地是原建昌镇桥下村2组于80年代分配给我们全家的耕地、自留地、菜籽田、桑树田等。村委在一轮和二轮承包时也未对这些田块进行过调整，一直由我们家种植。我们对这些田块享有30年不变的经营权。另外，我们每年都按照规定交纳税费，在我们两人户口迁出期间也不例外。请求法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。
【审判】
江苏省金坛市人民法院经审理认为，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。承包期内，承包方家庭成员中有成员户口迁出或者死亡、失踪的，发包方不得收回其承包地。自讼争田亩分配给张腊富家庭后，一直由其家庭成员种植并按国家规定交纳税费，故张腊富并未侵占杨家舍村第六小组的耕地。杨家舍村第六小组要求张腊富、杜南平返还侵占的耕地2．09亩并支付补偿金506．2元的诉讼请求，不予支持。杨家舍村第六小组称，张腊富与杜南平在承包期内全家迁入设区的市，转为非农业户口，应当将承包的耕地交回发包方，承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地。而本案中，张腊富、杜南平家庭成员并未全家迁入设区的市并转为非农业户口，故杨家舍村第六小组的主张不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十六条，《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第十五条第二款的规定，该院于2005年8月18日作出(2005)坛民一初字第248号民事判决：驳回杨家舍村第六小组的诉讼请求。案件受理费80元，其他诉讼费500元，计人民币580元由杨家舍村第六小组负担。
一审宣判后，原告杨家舍村第六小组不服，向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。其主要上诉理由有：被上诉人张腊富、杜南平不属本经济组织的农户，没有本经济组织成员的资格。被上诉人全家迁入设区的市转为非农业户口的事实，不可否认。张腊富、杜南平在一审中也确认迁入郑州市新窑矿务局裴沟矿转为非农业户口，且被上诉人张腊富在没有承包时就迁出了。1992年，被上诉人杜南平将其本人的户口从河南省郑州市迁入金坛市建昌集镇，并非迁入本村。根据《农村土地承包法》第二十六条的规定，张腊富、杜南平应交回承包地，如果不交回，发包方有权收回。
江苏省常州市中级人民法院经审理认为，在第一轮土地承包期开始后，杜南平在原先分田的基础上以家庭承包的方式种植包括本案讼争的土地，它是以集体经济组织内部的农户家庭为单位承包的。1987年，杜南平将其户口从金坛市建昌镇桥下村迁至河南省郑州市新窑矿务局裴沟矿，之后，该田仍由彭粉梅、陈来娣耕种。1992年，杜南平将户口从郑州市新窑矿务局裴沟矿迁回金坛市建昌镇，并与张腊富在建昌镇桥下村、杨家舍村长期生产、生活。因此，在1992年之后就不存在张腊富、杜南平全家迁入设区的市并转为非农业户口的事实。而《农村土地承包法》自2003年3月1日起才开始施行，故也就不能适用《农村土地承包法》第二十六条第三款的规定，即不存在“应当将承包的耕地和草地交回发包方”的事由。何况，杜南平现尚不具有稳定的非农职业和稳定的收入来源，且又不属于取得城市最低生活保障的人员。故上诉人不能仅以张腊富和杜南平的户籍均不在杨家舍村第六村民小组为由，而收回他们原来承包的耕地。此外，依据《江苏省农村土地承包经营权保护条例》第十五条第二款的规定，杨家舍村第六小组也不得以“承包期内，承包方家庭中有成员户口迁出”为由而收回其承包地。再则，根据中共中央办公厅、国务院办公厅的《关于进一步稳定和完善土地承包关系的通知》，以及国务院办公厅的《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》的规定，即家庭土地承包经营的期限，“在第一轮土地承包到期后，土地承包期再延长30年”，以及“在没有开展二轮延包或者二轮延包没有完成的地方，也必须及时认真组织完成延包工作，依法确权、确地到户。”故本案涉及争讼的耕地在尚未结束二轮延包的工作之前，就必须让原承包户继续耕作，维持现状，除非通过法律规定的程序和方式妥善处理外，任何组织和个人不得违法调整和收回张腊富和杜南平的承包地。综上，上诉人杨家舍村第六小组认为有权收回张腊富、杜南平承包的耕地等上诉理由不能成立，不予支持。一审判决驳回杨家舍村第六小组的诉讼请求并无不当，应予维持。据此，该院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2005年11月21作出(2005)常民二终字第273号民事判决：驳回上诉，维持原判决。
【评析】
土地承包经营权是农村生产关系的重要组成部分，是农民群众受到宪法保障的基本人权。土地承包关系的长期稳定需要法律制度的保障。2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》是多年来农村土地承包实践经验总结的结晶，确认了农村土地承包关系的长期稳定，它对家庭承包、其他方式的承包以及争议的解决和法律责任等问题均作了明确的规定，使得农村土地承包活动有了更加强有力的法律保障。当前，土地承包纠纷所涉及到承包关系大多形成于该法施行之前，对于形成于该法施行前的纠纷，是否一概不能适用，理论界和司法实务界还存在争议。我们认为，对于《农村土地承包法》实施以前的行为，根据法不溯及既往的原则，原则上不能适用。但是， 由于该法施行前，我国并无专门的农村土地承包的法律，对承包关系的规范和调整主要依据当时的政策和其他法律的规定及最高院的司法解释，且实践中的许多问题无法在这些政策和规定中找到答案。如果当时的法律法规、司法解释和政策没有规定，可以从有利于保护农民承包经营权的角度去参照适用《农村土地承包法》的规定处理，除此之外，则不能适用。例如，《土地管理法》与最高院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定(试行)》均规定承包人弃耕抛荒的，发包人可以请求终止承包合同，但《农村土地承包法》已明确规定，除承包户自愿放弃承包田或承包方全家迁入设区的市转为城市户口外，发包方不得在承包期间收回承包地。《农村土地承包法》作为调整农村土地关系的新法和特别法，在法律冲突时，应着重从土地承包经营权的权利属性出发，优先适用该法，因此，对抛荒农户不能强行终止承包合同。
本案的争议焦点是杨家舍村第六村民小组是否有权收回张腊富和杜南平的承包地，这涉及到对《农村土地承包法》第二十六条第三款的规定如何理解和适用的问题。农村土地承包关系长期不变，保护农民的土地承包经营权，最重要的一点就是在承包期内，发包方不得随意收回承包方的承包地。《农村土地承包法》第二十六条第三款规定了发包方可以收回承包地的唯一情形，即“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”也就是说，承包方必须全家转入设区的市，并且转为非农业户口，发包方才有权收回承包方承包的耕地和草地。《农村土地承包法》之所以如此规定，是因为承包方在承包期内如果全家迁入了设区的城市，并且转为非农业户口，就可以享受城市居民的社会保障福利，即使失业也可以依照社会保障制度领取失业救济金或者补助金。一旦全家进入设区的城市，既让他们享有城市居民的生活保障，又让他们继续享有土地承包权，这无疑是不合理的，且对于原经济组织内部因人口增加而无地可种又不能享受国家社会保障的成员来说也是不公平的。这里需要强调的是，按照《农村土地承包法》第二十六条第三款规定来理解，发包方有权收回承包方的承包地必须同时具备四项条件：1、全家而不是部分家庭成员迁出；2、全家迁入设区的城市，而不是小城镇；3、全家均转为非农业户口；4、承包方种植的是耕地或草地，而不是林地。本案中，从1987年始至1992年止，张腊富、杜南平全家迁入设区的市并转为非农业户口的事实的确存在。但是，杜南平于1992年时就将其户口从河南省郑州市新窑矿务局裴沟矿迁回金坛市建昌镇，自那时起，张腊富、杜南平全家迁入设区的市并转为非农业户口的事实已不复存在。况且，农村土地家庭承包经营权的取得是以户为单位的，具有家庭成员资格就享有家庭承包经营权，即使存在一些家庭成员不具备享有土地承包经营权的资格，也不影响其他家庭成员承包土地的权利。根据中共中央、国务院1999年发布的《关于促进小城镇健康发展若干意见》及《农村土地承包法》第二十六条第二款的有关精神，对进镇落户的杜南平，可根据本人意愿对其享有的土地承包的份额，保留承包土地的经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。此外，现杜南平种植的田地还仍保留着陈来娣等人原先承包的土地份额，即使家庭承包方分户的，但所分各户未独立取得土地承包经营权的，各分户的家庭成员仍然属于承包方的家庭成员，他们均享有人人有份的承包经营权。如发包方认为因特殊情况需对个别农户之间承包的耕地作适当调整的，也必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报(乡)镇人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。因此，在未经法定程序和一定方式重新调整杜南平等人承包的土地之前，仍应维持现状，让他们按原先承包的土地亩数继续耕种。综上，本案判决驳回杨家舍村第六村民小组的诉讼请求是正确的。
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