常州中院 苗跃进、天宁法院 徐志军  

              
[案情]
    公诉机关：常州市天宁区人民检察院。
    被告人：蒋和良。
    一、被告人蒋和良的任职情况
    1994年9月29日，原武进县奔牛镇人民政府任命蒋和良为其投资开办的奔牛农机厂（集体企业）厂长；同年10月31日，又任命其为拖内配件厂（1994年以奔牛镇福利院名义开办但未投资、主管单位为原武进县民政局的集体企业）厂长；1995年3月22日，奔牛镇人民政府委派蒋和良担任常配公司（奔牛镇人民政府与常柴股份有限公司共同投资组建的有限责任公司，分别持有25%、75%的股份）总经理。
    二、职务侵占事实
    1995年12月，被告人蒋和良在担任拖内配件厂厂长期间，从业务单位负责人强金龙处购得本市博爱花苑商品房1套，蒋和良支付购房款90000元，余款280000元向强金龙出具了借条。1996年7月至1998年3月，被告人蒋和良利用职务便利，借用强金龙提供的常州市志吉物资公司、常州市青龙併铁厂的营业执照，在购进二笔生铁、二笔电解铜和多笔废钢后，加价销给拖内配件厂，并将获取的净差价款274256.21元抵作房款差额支付给了强金龙。在常州市志吉物资公司、常州市青龙併铁厂采购物资的资金中，其中二笔生铁的货款和一笔电解铜中的大部分货款系拖内配件厂提供的资金，所得净差价款分别为18722.5元、95751.65元，计114474.15元。
    三、商业受贿事实
    1994年至1996年12月，被告人蒋和良在担任常配公司总经理、拖内配件厂厂长期间，在负责单位建设工程发包及工程款结算过程中，先后多次收受承建单位常州市第三建筑公司员工王和伢送的现金计32000元。
公诉机关认为，被告人蒋和良目无国法，身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款，数额特别巨大；收受贿赂，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条之规定，构成贪污罪和受贿罪。
    被告人蒋和良对起诉书指控的事实及公诉机关举证的证据材料均未提出异议。
辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书指控的贪污部分属民事借贷关系，蒋和良与其所在单位做生意属违纪行为，认定其犯贪污罪无事实及法律依据；2、蒋和良不具备构成贪污罪及受贿罪的主体身份。

[审判]
    常州市天宁区人民法院经审理认为，被告人蒋和良身为集体企业拖内配件厂中的管理人员，利用其它单位的营业执照并使用本单位资金，在采购物资后再加价销给单位，将所得净差价款 114474.15元占为己有，属侵吞公款，且数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人蒋和良利用担任企业负责人的职务之便收受贿赂，数额较大，其行为又构成商业受贿罪，应数罪并罚。辩护人提出起诉书指控的贪污部分中被告人蒋和良的行为不构成犯罪的辩护意见于法无据，不予采纳。辩护人就被告人蒋和良的主体身份所提出的辩护意见予以采纳。为严肃国家法制，保护集体的财产权利不受侵犯，维护企业的正常管理活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十九条、第十二条第一款、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十四条、《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，于2004年11月17日判决：一、被告人蒋和良犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产五万元，犯商业受贿罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年，并处没收财产五万元。二、被告人蒋和良的退赃款114474.15元发还拖内配件厂，退赃款32000元予以没收。
    宣判后，被告人蒋和良在法定期限内未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

 [评析]
    本案的争议焦点是：被告人蒋和良是否具有国家工作人员的主体资格。
    第一种意见认为，奔牛镇政府属国家机关，被告人蒋和良经奔牛镇政府任命担任常配公司总经理、拖内配件厂厂长，其主体身份符合刑法第九十三条的规定，即国家机关委派到非国有单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其行为分别构成贪污罪和受贿罪。
    第二种意见认为，被告人蒋和良经奔牛镇人民政府任命为常配公司总经理、拖内配件厂厂长， 虽符合委派的形式，但不能认定为刑法意义上的委派，蒋和良的主体身份不能以国家工作人员论，其行为分别构成职务侵占罪和商业受贿罪。
笔者同意第二种意见，即被告人蒋和良不具有国家工作人员身份。理由如下：
    （一）对起诉指控贪污定性的认定
    由于起诉书指控被告人蒋和良贪污罪的行为，所有的往来均是与拖内配件厂发生，故认定其主体身份与担任常配公司的职务无关，只研究被告人担任拖内配件厂的主体身份。
根据刑法第九十三条第二款规定："国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。"被告人蒋和良经奔牛镇政府任命担任拖内配件厂厂长，形式上虽为受国家机关委派担任非国有企业中从事公务的人员，但实质上不能成为刑法意义上的委派。因为，刑法意义上的委派主要有三种情况：一是非国有单位中有国有资产成分，国有单位委派到非国有单位中的人员，是代表国有单位从事公务活动，负有保护国有资产和行使某种监督的职责，因而以国家工作人员论，但本案的拖内配件厂的资产中不存在国有资产成分，故不属此情形；第二，在过去计划经济体制下，集体所有制企业都必须有主管单位，而主管单位往往都是国有单位，为行使管理职能，即委派一部分干部到集体企业中担任职务，这些受委派的干部具有从事公务的性质，也应以国家工作人员论，但拖内配件厂的主管单位是原武进县民政局，而不是奔牛镇政府，故亦不属此情形；三是我国干部体制中一直坚持党管干部的原则，中国共产党作为执政党，向非国有单位推荐重要干部，也是党的领导在组织人事方面的体现。被委派的人员代表国有单位行使管理职权，视为受委派从事公务，应以国家工作人员论。由于蒋和良在任职前只是在镇政府投资开办的集体企业中担任管理人员，不具有国家干部身份，因此也不符合此种情形。
    综上所述，起诉书指控的贪污部分中，因无证据证明具有国有资产成分的奔牛镇福利院，在开办拖内配件厂时向其投入了注册资金，认定在拖内配件厂的资产中存在国有资产成分的证据不足，且拖内配件厂的主管部门为原武进县民政局，被告人蒋和良也不具有国家干部身份，其虽经奔牛镇政府任命为拖内配件厂厂长，但不属刑法意义上的国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员，故不能以国家工作人员论，其侵吞公款的行为构成职务侵占罪。
    （二）对起诉指控受贿定性的认定
    起诉书指控受贿罪的事实部分，因被告人蒋和良的犯罪行为均发生在刑法修订前的1994年至1996年，依照新刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，应适用行为时的法律定罪处罚。蒋和良虽受委派在常配公司和拖内配件厂这两个企业中从事公务活动，但其属于集体企业的厂长，不具备国家干部身份。
    综上所述，起诉书指控的受贿部分中，因被告人蒋和良的行为发生在《中华人民共和国刑法》实施前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，依照从旧兼从轻的原则应当适用行为时的法律定罪处罚。依照《全国人大代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十四条、最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，被告人蒋和良不具有国家干部身份，故不能认定为国家工作人员，其收受贿赂的行为构成商业受贿罪。