【案情】

    被告人马息富，男，1958年4月6日出生于金坛市，汉族，大专文化，原系金坛市工商行政管理局办事员。
    马息富于1998年1月，在金坛市工商行政管理局城西工商所工作期间，利用分管白塔镇工商行政管理的职务之便，在为该镇鑫塔化工厂办理营业执照过程中，明知该厂未取得环保许可手续，不符合办照条件，而为该厂办理了非法的营业执照，该厂据此进行筹建和生产经营活动。1999年9月16日鑫塔化工厂申请环保许可证得到批准，马息富未能为该厂核发合法的营业执照。该厂承包人李洪凯伙同周锦钢（均已判死刑）于1999年12月至2000年10月间，先后多次购买苯基丙酮2400余公斤，制造液体苯丙胺1600余公斤，其中在鑫塔化工厂内用500公斤苯基丙酮，生产了约400公斤液体苯丙胺，给他人制成片剂走私出口。

    本案审理过程中，对被告人马息富的行为是否构成滥用职权罪，存在几种不同意见。
    第一种意见认为马息富的行为不构成犯罪。理由是被告人马息富明知鑫塔化工厂没有取得环保许可证，不具备领取营业执照的条件，而利用职务之便，为其办理虚假营业执照，是一种滥用职权的行为，但从滥用职权的犯罪构成来看，必须具备三个方面的条件，一是行为人要有滥用职权的行为；二是要造成严重后果和重大损失；三是行为与结果之间要有刑法上的因果关系。从本案来看，被告人有滥用职权的行为，危害后果也存在。但滥用行为与制毒的危害后果之间没有刑法上的因果关系。因为：1、被告人在该企业未取得环保手续的情况下为其发放虚假营业执照，对该企业有可能造成环境污染应该是明知的，但对李洪凯等人的制毒行为被告人是不能预料的。从刑法理论上讲，对滥用职权罪的主观方面一般要求为故意。大多数体现为间接故意，即明知会发生危害后果而放任这种结果的发生，当然有时过失也构成此罪，但过失也要求行为人主观上有罪过，体现为应当预见或已经预见，但本案被告人是不能预见。2、从本案的证据来看，李洪凯等人的制毒行为是在鑫塔化工厂、金坛助剂厂等四家单位，鑫塔化工厂只制造了400公斤，没有鑫塔化工厂制毒行为照样能完成。3、鑫塔化工厂1999年9月16日已取得了环保许可证，因其他原因未领取合法营业执照，但该厂已具备了领取合法执照的条件，而李洪凯等人的制毒行为则是发生在1999年12月，这说明非法营业执照与制毒行为不相关，制毒行为系李洪凯等人的个人行为。
    第二种意见认为马息富的行为构成滥用职权罪，但处罚不宜过重，可以判缓刑。理由是被告人马息富有滥用职权的行为，而且造成了一定的后果，鑫塔化工厂利用假营业执照进行违法犯罪活动，与被告人的行为之间有一定的联系，可以认为马息富对危害后果的发生有一定的过失错误。
    第三种意见认为马息富的行为不构成滥用职权罪，但可认定为伪造国家机关证件罪。理由是：1、主体上，被告人马息富的身份是以工代干。从对国家机关工作人员的解释来看，对以工代干这种情况尚无解释，但从最高检2000年10月9日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》以及最高院2000年9月14日《关于未被公安机关录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》的规定来看，马息富虽未被正式录用，但其履行的职责是工商局委托，可以将本案被告人马息富按国家机关工作人员论。其符合滥用职权罪的主体。2、客观方面，马息富在鑫塔化工厂开办时，明知其申领营业执照时，环保许可证尚未批准，无领照资格以及其工商所无权发放营业执照（需金坛市工商局颁发）的情形下，向鑫塔化工厂下发空白营业执照，让其自己填写。其客观表现为超越职权和弄虚作假不正当行使职权，符合该罪的客观要件。该厂承包人李洪凯利用该厂制造毒品提供给他人加工出口，可以说造成了国家和人民利益的重大损失。马息富作为经办人员对本案的后果具有不可推卸的责任。3、主观方面，该罪只能是故意才能构成。当然，这里所说的故意，是指滥用上的故意，而对危害后果则不是在被告人故意范围之内，对此后果的产生就被告人来说是一种过失，就本案来看，被告人滥用上毫无疑问是一种故意。但对李洪凯等人的制毒行为及危害后果则不属被告人应当预见或可能预见的范畴，其主观上不具有过失。4、因果关系方面，从刑法理论上讲，因果关系既不是犯罪构成的选择要件，也不是必然要件，因果关系并不属犯罪构成要件的体系范畴。它只是行为人对危害后果承担责任的客观基础，这与是否承担刑事责任不能混为一谈。鑫塔化工厂无环保许可证，就发证者来说，今后将产生的后果，其预见程度只能是三种，一是该企业经营过程中造成环境污染；二是超经营范围经营；三是利用该营业执照行骗等，都属发证者能预见的范畴，但要求发证者在颁发执照时就应当预见经营者有生产毒品的可能性，则是不客观的。当然有人认为，对不符经营条件的企业颁发营业执照，对其今后利用该企业从事任何违法事情都在其预见的范围之内。那我们说这就不是一种过失，而是一种间接故意。我们这里所说的预见只能从其职责和营业执照功能本身所涉及的内容来预见。为此，本案李洪凯等人的制毒行为不属被告人应当预见或可能预见的范畴，二者没有因果关系。
    而本案可能涉及的另一罪名是伪造国家机关证件罪。所谓证件，是指国家机关制作、颁发的用以证明身份、职务、权利义务关系或者其他有关事实的凭证，如结婚证、营业执照等。所谓伪造，是指无权制作假的证件，它既包括非法制作假证件，又包括对某一已经存在的文件进行复制伪造成另一假证件。对制作人员既包括非国家工作人员伪造或制作，又包括国家机关工作人员未经批准而擅自制造。从马息富的行为来看比较符合该罪的特征。笔者认为，本案以伪造国家机关证件罪来认定，比较妥当。

(常州市中级人民法院刑二庭   潘君泽)