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大连陈德惠律师事务所(简称律师所)于1994年11月成立，并在大连长海县地税局驻大连办事处办理了税务登记，该税务机关对律师所确定采用小型户定额征收办法征税.１９９５年至１９９６年税务机关核定征收该所营业税，免征企业所得税。１９９７年又核定征收其营业税及企业所得税。１９９８年至１９９９年税务机关又只核定征收其营业额税，免征企业所得税。该律师所按照税务机关要求履行自己的纳说义务。?
然而，大连市中山区人民检察院却以中检刑诉〔2001〕81起诉书，指控大连陈德惠律师事务所以及陈德惠律师犯有偷税罪,起诉至中山区人民法院。?
２００１年5月21日大连市中山区人民法院刑事审判庭作出(２００１)第104号《刑事判决书》认定大连陈德惠律师事务所犯有偷税罪，判处罚金；陈德惠律师犯有偷税罪，判处罚金并处有期徒刑４年。?
法院和检察院的观点完全一致，他们认为被告单位大连陈德惠律师事务所在被告人陈德惠担任该所主任期间,自一九九五年以来,其应纳税额在大于其核定税额30%的情况下，不按《大连市税收征收管理条例》的规定，不按期申报调整税额，却采用设立账外账，少列收入、不如实申报等手段偷逃税款。所偷税的数额占应纳税款的30%以上,且偷税额114万余元。其行为侵犯了国家税收管理制度，触犯了刑律。?
冷眼一看，偷税款额如此之大，所占比例如此之高，似乎是完全能够拍板定案。但是笔者通过必要的调查了解，特别是仔细研究了中山区人民法院的（2001）第104号《刑事判决书》以后，却产生了完全不同的认识。?《判决书》认为公诉人、被告人及其辩护人所争议的焦点问题是“包税”。?
被告人及其辩护人所持观点是：?
大连陈德惠律师事务所纳税方式是按小型户定额收税，纳税数额的确定及纳税手续均系税务人员李鹏一手包办，从主任陈德惠到财务会计都认为核定税额就是包死税，既包营业税也包企业所得税。?
法院认为：?
被告人陈德惠身为职业律师明知国家税收法规无此“包税”概念，却故意以“包税”来规避其纳税义务。?
笔者认为：用“包税”二个字涵盖“小型户定额收税”故欠准确，但却形象。我理解“小型户定额收税”的概念，就是纳税人生产经营规模小无论赢亏，每年都要向国家缴纳所定税款，如果少缴或不缴，税务机关将依法给予相应的行政处罚，如果达到一定程度，还将承担相应的刑事责任，这是国家税务专管机关和司法机关的权力。故而，我认为此种方式简称为“定税”更为贴切。不过包税也好，定税也罢，这只是对上述征税方式的称谓，而不能说当事人身为执业律师，明知国家税收法规中无此包税概念，就是故意以“包税”来规避其纳税义务。这是在偷换我国刑法规定的犯罪故意的概念。实际当中能不能以小型户定额收税，是由税务机关核定的事情，不是一个律师想办就能办得到的。
既然是不论赢亏的定额纳税我们就不难理解大连陈德惠律师事务所及其主任陈德惠律师，为什么用流水账的方式记账；为什么记账时既有少列收入，又有少列支出的情况；为什么税务稽查机关来人查账时，律师事务所主动交出所有账目协助核查；为什么案发后，律师事务所不去缴纳所谓的“应缴纳的税款”。这一切都表明陈德惠律师事务所以及陈德惠律师确实没有意识到自己五年来按税务局要求纳税有什么错，或者意识到自己偷了五年的税。都不具有偷税犯罪的主观故意。?
上述观点由判决书所列举的事实和相应的证人证言都可以证实。?
该案另一个争论点是：《大连市税收征收管理条例》能否作为认定与事务所和陈德惠构成偷税罪的法律依据。?
按照被告人的观点：起诉书适用《大连市税收征收管理条例》这一地方性法规来推理被告人采取了一系列的偷税手段，是适用法律不当。?
辩护人的观点：根据《大连市税收征收管理条例》来认定犯罪是严重错误的。
判决书认为：被告单位大连陈德惠律师事务所在被告人陈德惠担任该所主任期间,自一九九五年以来,其应纳税额在大于其核定税额30%的情况下，不按《大连市税收征收管理条例》的规定。按期申报调整税额，却采用设立账外账、少列收入、不如实申报等手段偷逃税款。?
判决书还认为：被告人陈德惠的辩护人认为“认定偷税罪不能依据《大连市税收征收管理条例》而应依据《中华人民共和国刑法》的规定。这一辩护观点错误地理解了如何正确地适用法律问题。被告单位和被告人陈德惠在实施偷税行为时，首先是故意的违反国家及地方性税收法规，并且达到了《刑法》所规定的处罚标准。”?
笔者认为：认定一个行为是否构成犯罪只能有一个标准，那就是由我国刑法所确立的刑法原则以及犯罪构成要件，如果是为了认定一个人或者一个行为构成犯罪，就随意适用某一个地方性法规或者部门规章，法律还何谈严肃性。?
中华人民共和国刑法第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依据法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。这就是我国规定的刑法基本原则之一，“罪刑法定原则”其内容可理解为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这里所指的法律是指国家的法律，即由全国人大及其常委会制定和颁行的法律，而不是地方人大所制定的地方法规。 |
