【案情】
    公诉机关：常州市钟楼区人民检察院。
    被告人：王亮。
    2004年1月至7月，王亮以“李家华”的名义向常州市亚科技术有限公司申请租用了38M服务器空间，创建了“碟碟不朽经典”个人网站。该网站域名“ddbx86.3322.net”，专门用于销售淫秽光盘。其间，王亮利用即时通信软件从网上下载、复制电影视频文件存储到电脑硬盘上，以便复制光盘。经常州市公安局淫秽物品审查鉴定书鉴定：该电脑硬盘上已存储淫秽电影视频文件597个(其中描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电影视频文件301个)，另外复制、备份了845张淫秽光盘，用作母盘，存放家中。
    王亮还通过“碟碟不朽经典”网站对外销售淫秽光盘。在该网站主页上，其把淫秽音像光盘分成20多个种类，每张光盘都有编号，且都有介绍影片内容的图片，数量达3000余张。经常州市公安局淫秽物品审查鉴定书鉴定，其中182张属于淫秽图片。自2004年7月13日至18日，182张淫秽图片的实际被点击数达到33195次。
    王亮将每张光盘的售价定为人民币7元至50元不等，并用“蔡玉霞”、“李翔”等人的名义在银行开立了帐户，用于专门收取网上出售淫秽光盘的汇款。同时被告人王亮在该网站上公布了其QQ号：248816173和ddbx86@hotmail.com,ddbx86@yahoo.com.cn两个邮箱，便于购买者联系。王亮在确认收到汇款后，通过邮局及快递公司把光盘邮寄给购买者。至案发时，王亮贩卖淫秽光盘256张，非法收入5700余元。
    常州市钟楼区人民检察院以王亮犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪提起诉讼。王亮对指控其电脑硬盘上存储有597个淫秽电影文件提出异议，另提出有检举他人犯罪的立功表现。辩护人提出辩护意见：(1)王亮复制是手段、贩卖才是目的，应该定一罪；(2)王亮的行为属复制以实物为载体的犯罪，没有达到情节特别严重，不能适用“两高”的解释对其处以刑罚。

【审判】
    常州市钟楼区人民法院经审理认为，被告人王亮以牟利为目的，利用互联网复制、贩卖、传播淫秽电影视频文件、复制光盘，其行为已构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，且属于情节特别严重。被告人王亮复制的淫秽电影视频文件中，有描绘不满十八周岁未成年人性行为的电影视频文件301个，危害严重，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第六条第一项、第八条、第六十四条的规定，于2004年10月14日作出(2004)钟刑初字第299号刑事判决：
    一、被告人王亮犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十二年；剥夺政治权利二年；罚金人民币一万元，该款在判决生效后三个月内缴纳。
    二、随案移交的作案工具电脑主机一台(包括硬盘三只)、扫描仪、光盘刻录机各一台，予以没收。
    宣判后，被告人王亮不服，以原审法院没有查明597个淫秽电影文件中有多少个是从互联网上复制的，一审判决事实不清，证据不足；适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》错误为由，提出上诉。
    常州市中级人民法院经审理认为，被告人王亮以牟利为目的，利用互联网复制淫秽电影、贩卖淫秽光盘、传播图片，复制的淫秽电影达500个以上，其行为已构成利用互联网复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，情节特别严重。在被告人王亮复制的淫秽电影视频文件中，有描绘不满18周岁未成年人性行为的电影视频文件，应从重处罚。上诉人王亮所提“原审判决认定上诉人犯罪情节特别严重，事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判”的上诉理由，经查，案发时，常州市公安局信息网络安全监察处对从被告人王亮处缴获的电脑硬盘进行了封存，后使用Encase获取依据文件，生成hash值，经对电脑的完整性进行校验，确定结果未改变，电脑中的数据文件未进行过修改。公诉机关提供的这一证据也得到了被告人王亮供述的证实，被告人王亮在一审期间均称硬盘中的淫秽电影均是从网上下载或从网上交换而来的；而从市场上购买的淫秽光盘不需存入硬盘就可以直接刻录其他光盘。据此可以认定淫秽视频文件的数量达到情节特别严重的标准；本案在新的司法解释生效之后，尚未审结，应当适用新的法律规定，故认为上诉人提出的“原审判决认定上诉人犯罪情节特别严重，事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判”上诉理由没有事实及法律依据。原审人民法院对本案的定性正确，对上诉人王亮的量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判决。

 
【评析】
    一、罪名的确定。被告人王亮的行为构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪还是贩卖淫秽物品牟利罪?
    本案辩护人提出被告人王亮的行为只构成贩卖淫秽物品牟利罪一罪，因为复制、传播是手段、贩卖牟利才是目的，应该定一罪。笔者认为，从本案事实看，被告人王亮以牟利为目的，利用即时通信软件从网上下载、复制淫秽电影视频文件597个，存储于电脑硬盘上，以便复制光盘，在网上传播，同时又出售牟利，即被告人王亮实施了复制、贩卖、传播淫秽物品的多种行为，其行为符合利用互联网复制、传播、贩卖淫秽电影视频文件牟利的犯罪构成要件。刑法中关于此罪的规定为选择性罪名，即犯罪行为人实施了本罪的构成行为中的一种或几种，均按一罪处理，不实行数罪并罚，因此，本案被告人王亮的行为应认定为犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。
    二、情节严重程度的认定。被告人王亮复制、贩卖、传播淫秽物品牟利行为是否达到情节特别严重?
    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端，声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，以牟利为目的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条规定实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，即500个以上的，应当认定为“情节特别严重”。本案中，被告人王亮网站上利用即时通信软件从网上下载、复制淫秽电影视频文件597个(其中描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电影视频文件301个)，存储在电脑硬盘上，供他人浏览。另外，至案发时，王亮又贩卖淫秽光盘256张。应当如何认定“视频文件”的数量，成了认定被告人是否达到复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪情节特别严重程度的关键点。笔者认为，淫秽电影的视频文件数是指淫秽电影在互联网上存在的文件数量，一部淫秽电影以多个视频文件形式存在的，应认定为多个。王亮存储在电脑硬盘上的电影视频文件数才是认定是否达到情节特别严重的客观依据，而不应以实际贩卖的淫秽光盘数来认定犯罪情节。因此一、二审法院认定被告人王亮犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，且达到情节特别严重，是正确的。
 

案例报送单位：常州市钟楼区人民法院
一审合议庭成员：孙伶、鞠秀兰、石红英
二审合议庭成员：周宁平、尤建林、耿华东
（王宏、孙伶、郝立）