审监庭    于雷

【案情】
    原告：张鹤方
    被告：蒋娅莲
    蒋娅莲与张海根结婚后生育3个儿子，即长子张鹤忠、次子张鹤方、三子张岳良。1985年4月，张海根死亡。同年11月，蒋娅莲将母子4人居住的1间半平房拆除，翻建成现3间2层楼房并办理了房屋产权手续，所有权人为蒋娅莲，房屋座落湟里镇中学路16号。1988年，张鹤忠结婚。1990年9月11日，蒋娅莲召集3个儿子分家，并签订"分家契"1份，该"分家契"载明：一、家有楼房3间，兄弟3人每人分1间，长子分东边楼、次子分中间楼、三子分西边楼，楼房南边余地有3兄弟所分楼房界线使用。二、3兄弟负担母亲生活费每月计90元，每年分2次付，第1次于当年1月1日每人付180元，第2次于当年7月1日付180元，长子于91年1月1日起实行，次子、三子于结婚成家后实行。三、母亲的医药费及料理费及百老后所有费用均有3兄弟负担。四、母亲住房问题：现住未结婚的儿子处，于三子结婚前，应有3兄弟保证有房安身之处。分家时有证人刘锡华、庄培国及张鹤方叔叔张海法在场。契约签订后，张鹤忠便居住东首楼上楼下1间房，并于1990年底持"分家契"到当地房管部门办理了该东首房屋为其所有的产权证书。1991年，蒋娅莲与宋金富结婚，婚后俩人居住在宋的住处武进成章。1994年，张鹤方结婚，居住中间楼上楼下1间房至今，并对该房屋进行了管理、修建等，但其未办理该房屋的产权证书。1998年11月，武进市国土局将张鹤方居住房屋的集体土地建设用地使用证发给张鹤方，地址载明：武进市湟里镇中学路40号。同年，张岳良结婚并居住西首楼上楼下1间房（2000年11月产权过户至张岳良名下）。同年，蒋娅莲与宋金富离婚后回到儿子住处。2000年9月，蒋娅莲向法院起诉要求3个儿子赡养，经法院主持调解达成协议：张鹤忠、张鹤方、张岳良自2000年10月起每人每月给付蒋娅莲生活费30元、租房费50元，蒋娅莲自行租房居住等等。嗣后，蒋娅莲自行租房居住至今。2001年1月，武进市房地产管理部门发给蒋娅莲房屋所有权证书，该证载明所有人为蒋娅莲，房屋坐落为：武进市湟里镇中学路16号。该房屋所有权证上载明的中学路16号与张鹤方持有的土地证上载明的中学路40号系同一地址。  
【审判】
    常州市武进区人民法院经审理后认为，1990年9月11日，蒋娅莲将产权登记在自己名下的3间2层楼房以"分家契"的形式处分给3个儿子，还明确了3个儿子赡养蒋娅莲的义务。嗣后，长子张鹤忠于当年凭"分家契"办理了自己所分得房屋的所有权证。该"分家契"是当事人的真实意思表示，内容真实，因此，该"分家契"实质是蒋娅莲对自己房屋财产以"分家"形式的房屋赠与，且蒋娅莲的3个儿子在分得房屋后，承担了约定的赡养义务，并在各自的房屋内进行了居住使用、管理、修建，周围群众也都公认。2001年，房地产管理部门虽将争议房屋的所有权仍然登记在蒋娅莲名下，但仍应认定赠与成立。蒋娅莲辩述其仅将房屋的使用权处分给张鹤方，无相应的证据证实，法院不予采信。蒋娅莲辩述其对赠与房屋行为予以反悔的观点，实质是赠与人撤销赠与的行为。根据赠与合同的法律规定，赠与人撤销赠与行为，应当符合法律规定的条件，且赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。本案中，蒋娅莲以张鹤方不主动尽赡养义务为由要求撤销赠与行为，其自2000年9月状告3个儿子赡养时就应知道，至今已超过了1年的法律规定，故法院对蒋娅莲该辩述观点依法不予采信。综上所述，法院认为，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。双方所讼争的房屋所有权因蒋娅莲的处分而发生了变更。据此，原审法院依照《民法通则》第七十条的规定，作出判决：座落于武进区湟里镇中学路40号(原为16号)的原房权证湟里字第25000081号的建筑面积为82.1平方米的房屋所有权确认为张鹤方所有。案件受理费用合计250元，由双方各半负担。
蒋娅莲不服一审判决，向江苏省常州市中级人民法院提出上诉称：一、原审认定事实不清。1990年9月11日，我以"分家契"形式将3间2层楼房分给3个儿子时约定其必须负赡养义务，任何一方违反后果自负。后因赡养问题，我与3个儿子发生纠纷，按"分家契"约定，我可以不予协助张鹤方、张岳良办理所分房屋的变更过户手续，张岳良是通过房屋买卖领取房产证的。我对武进市国土局发给张鹤方集体建设用地使用证的行为已提起行政诉讼，该局已同意撤销张鹤方的土地使用证。二、2001年1月，因我要求房管部门将房产证变更为现我持有的新房产证，武进国土局也正在办理该房屋的土地使用证，这是我行使赠与撤销权的具体表示，符合相关法律规定，应予保护。原审法院判决认定我行使赠与撤销权超过1年不予保护，属适用法律错误。三、1990年9月分家后，张鹤方没有主张权利，2001年1月，我又领取了讼争房屋新的产权证，张鹤方仍没有主张权利，直至2003年4月其才提起确权诉讼，已超过二年的诉讼时效。请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人张鹤方未作书面答辩。
    常州市中级人民法院经审理认为，1990年9月，上诉人蒋娅莲以分家的形式，将其所有的湟里镇中学路16号3间2层楼房分给其儿子张鹤方等3人，双方签订了"分家契"，同时有证人见证签字，"分家契"上还载明了儿子应对蒋娅莲予以赡养的约定，应认定该"分家契"为附条件的赠与合同。合同签订后，张鹤方等3人按合同约定，各自结婚后居住在分得的房屋内，对该房屋进行了实际占有、使用和管理，应认定该赠与是有效的。鉴于二审中蒋娅莲承认自己经常变更租住房屋和张鹤方表示愿意10年一给付蒋娅莲赡养费的意愿，本院对张鹤方辩称因找不到上诉人才未按时支付赡养费的主张予以采信，蒋娅莲上诉提出其因赡养问题与3个儿子发生纠纷，其可以不协助张鹤方、张岳良办理房屋变更过户手续的请求，理由不成立，本院不予支持。"分家契"是蒋娅莲与张鹤方等人真实意思的表示，双方应善意切实履行。既然张鹤方没有不履行赡养义务的行为，蒋娅莲就无权撤销赠予，蒋娅莲认为其于2001年1月领取新房产证的行为是其行使赠与撤销权具体表示的观点不成立，蒋娅莲应当协助张鹤方办理争议房屋的变更登记手续，以实现赠与财产所有权的转移，对此，原审法院的判决并无不当。综上所述：原判确认事实清楚，适用法律正确，仅蒋娅莲的"娅"表述为"亚"有误，对此本院予以更正。上诉人蒋娅莲的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决驳回上诉，维持原判。
蒋娅莲不服常州市中级人民法院二审判决，向该院申请再审称: 原审判决确定了武进区湟里镇中学路40号房屋产权原属我所有，后给儿子张鹤芳居住，1990年的"分家契"约是附条件的赠与合同，条件是张鹤芳必须履行赡养义务才能取得房屋产权，原审认定张鹤芳不知道我的住处才未按时支付赡养费的主张予以采信与事实不符。判决书五处认定张鹤芳知道我的地址是事实。我自2001年1月办理了新房产证并拒绝过户到张鹤芳的名下，故我一直在主张自己的权利，没有将房产赠与给张鹤芳，赠与不成立，请求法院依法查明真实情况予以改判。
【探讨问题】
    笔者为该复查案件的承办人，通过对案件的复查，认为原审认定事实和适用法律方面有许多值得探讨之处。
    1、是房屋赠与关系还是房屋确权关系。
    1985年11月蒋娅莲（其丈夫已经死亡）经手将原居住的1间半平房拆除后翻建成3间二层楼房，并办理了房屋产权手续，所有权人为蒋娅莲。建造该房屋时，张鹤方（1971年6月生）仅十四岁，尚未有经济能力，审理中张鹤方对上述房屋的所有权人为蒋娅莲没有异议，房屋的产权清楚。1990年9月11日，蒋娅莲按照农村的一般习俗请了有关中证人进行分家，立有"分家契"，"分家契"中明确将上述3间二层楼房分给三个儿子，每个人各分１间二层楼房，同时还对自己的有关赡养问题进行约定。1990年，张鹤忠（长子）持"分家契"将分得的房屋办理了产权证书。张鹤方（次子）婚后，居住在分得的房屋中，1998年，张鹤方办理所住房屋的土地使用权证。2000年11月，蒋娅莲与张岳良（三子）以协议转让的形式，将分给张岳良的房屋办理了产权过户手续。2001年，蒋娅莲换领房屋产权证时将分给张鹤方的房屋的产权仍然登记在自己的名下。至此，该房屋的权属仍然清楚，是属于蒋娅莲的，所以，原告张鹤方以房屋确权起诉蒋娅莲，是否妥当值得探讨。有人认为，《民法通则》及其施行意见，未严格区分合同的成立和生效，《民法通则》第７２条规定：财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。实施意见第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。本案中签订的"分家契"是双方当事人的真实意思表示，双方签字后即发生法律效力。协议生效后，蒋娅莲已经将分给张鹤方的房屋，交付给受赠人张鹤方居住、使用、管理，因房屋的产权在房屋交付时已经转移，只是未履行过户手续，该房屋的产权已经属于张鹤方所有，只是未办理过户手续而已，且张鹤方已经办理了房屋土地使用权证，所以，赠与有效。因蒋娅莲在换产权证时将该房屋产权仍然办理在自己的名下，使得双方为产权发生争议，张鹤方只能通过诉讼确权。笔者认为，本案房屋权属清楚。诉讼中，双方当事人对房屋的权属也不存在争议。《合同法》第185条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿赠与给受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。蒋娅莲以"分家契"的形式将属自己所有的房屋分给三个儿子，"分家契"符合赠与合同的法律特征，属于赠与合同的性质。赠与合同是财产所有人依法处分自己财产的一种法律形式。既然是赠与合同就应该适用《合同法》中有关合同成立、生效以及赠与合同的撤销、撤销权的行使、赠与合同的履行的有关法律规定，以及参照《城市私有房屋管理条例》中有关房屋产权变更的法律规定处理。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。第187条规定：赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。《城市私有房屋管理条例》第6条规定：房屋所有权转移或房屋现状变更时，得到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。赠与合同既然是转移财产所有权的合同，本案赠与的财产是房屋，是不动产，房屋所有权的变动属于法律行政法规规定必须办理登记手续才能发生法律效力，赠与合同的目的，才能实现。根据上述法律规定，所谓合同依法成立是指当事人在订立合同过程应当遵守法律的规定的成立要件，就合同的主要条款达成合意。所谓合同生效，是指已成立的合同在当事人之间产生法律效力。"分家契"是双方当事人真实意思表示且各方当事人均已经签字，该"分家契"的所涉内容符合赠与合同的特征，对于双方当事人之间的赠与合同关系，由于《合同法》第44条中第一款规定的是合同生效的一般规定，第二款为合同生效时间的特别规定，特别规定应优于一般规定适用。另由于本案中的赠与合同仅是成立，即使按照《民法通则》实施意见第128条规定，由于蒋娅莲的房屋产权证始终未交给张鹤方，张鹤方不完全符合该条规定赠与生效的条件。而1989年《江苏省民事审判业务讨论会纪要》中有关房屋赠与案件第64条中规定：农村中的房屋赠与，订立了书面赠与合同，属赠人根据合同占有使用了该房屋的，一般认定赠与成立。即使参照该条规定，该条规定中也仅是认定赠与成立。既然合同法对赠与合同专门进行了规定，应该适用《合同法》中的有关规定。另根据物权的有关理论，物权分为动产物权和不动产物权，动产物权的所有权，自财产交付时发生所有权的转移，而不动产物权，法律和行政法规规定需要登记的，自登记之日起始发生所有权的转移。所以，笔者认为，本案是房屋赠与合同关系非房屋确权关系。
    2、是履行赠与义务还是撤销赠与。一种观点认为，由于受赠人在分得房屋后，承担了约定的赡养义务，在各自的房屋内居住、使用、管理、修建，周围群众公认，虽然房屋仍然登记在蒋娅莲的名下，应认定赠与成立，蒋娅莲对赠与房屋行为反悔，是撤销赠与的行为，应当符合法律规定的条件，赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使，蒋娅莲自2000年9月状告儿子赡养时就应知道可以行使撤销权，至今已经超过一年的法律规定。所以，房屋的所有权因蒋娅莲的处分而发生了变更。另一种观点认为，蒋娅莲以分家的形式将其所有的房屋分给儿子，双方签订了"分家契"，"分家契"中有对蒋娅莲赡养的约定，故"分家契"是附条件的赠与合同。受赠人对房屋占有、使用、管理，赠与有效，双方应善意切实履行。张鹤方无不履行赡养义务的行为，蒋娅莲无权撤销赠与。蒋娅莲应当协助张鹤方办理争议房屋的变更登记手续，以实现赠与财产所有权的转移。笔者认为，首先，蒋娅莲有撤销赠与的权利。《合同法》第186条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款的规定。第188条规定：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。根据上述法律规定，赠与人在赠与合同成立后，可以基于自己的意思而撤销赠与，只要符合一定的条件，即：（1）财产的权利转移前；（2）不是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同；（3）不是公正的赠与合同；（4）赠与人撤销赠与的意思通知受赠人。具备上述条件时就发生撤销赠与的法律效力。法律规定赠与人可以撤销赠与是基于当事人意思自治的表现。所以，在房屋没有依法办理产权转移登记之前，权利尚未转移，蒋娅莲可以通过自主的行为撤销赠与。而且蒋娅莲在换领产权证时仍然将该房屋登记在自己的名下，张鹤方也陈述要求蒋娅莲办理产权过户手续时遭到蒋娅莲的拒绝，自此，张鹤方应该知道蒋娅莲不愿意将该房屋的产权转移给他的撤销赠与的意思表示。其次，本案是附义务的赠与合同而不是附条件的赠与合同。《合同法》第45条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。第190条规定：赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。根据上述法律规定，附条件的赠与合同，所附条件不仅直接关系到赠与合同的效力，而且能够成为条件的事实必须是将来发生的事实、合法的事实、成就与否不能确定的事实以及是当事人设定的事实。而赡养老人，是中华民族的传统美德，更是子女的法定义务，它不属于不能确定的事实，因而，不能成为赠与合同是否生效条件，所以本案不是附条件的赠与合同。根据双方约定的内容，本案属于附义务的赠与合同。附义务的赠与合同是赠与人在赠与财产时使受赠人负担一定义务的赠与。附义务赠与中所附义务与赠与合同的效力无关，所附义务内容的约定，属于赠与合同的一部分。受赠人如果不按约定履行义务，则赠与人有权请求受赠人履行义务或者撤销其赠与。因受赠人不履行其义务而导致赠与人撤销赠与的，视为该赠与自始无效。蒋娅莲于2000年9月，向法院起诉要求3个儿子赡养，经法院主持调解达成协议，该事实证明张鹤方对赠与合同中约定的义务并未履行，蒋娅莲可以撤销赠与。关于蒋娅莲的撤销权问题，《合同法》第192条规定：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属：（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。合同法第192条规定：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当遭到撤销原因之日起一年内行使。该条规定是赠与人撤销赠与的法定事由以及形式撤销权的期限的规定。撤销赠与的法定事由，是指法律规定的赠与人可撤销其赠与的事由。只要具备法定事由，不论赠与合同依何种形式订立，也不论赠与财产是否已经交付或办理登记手续，赠与人均有权撤销赠与。依照该条规定，只要具备法定事由，但赠与人撤销权的行使，应当在知道撤销原因之日起一年内行使，如果赠与人在规定的期间内不行使撤销权，撤销权就归于消灭。蒋娅莲作为赠与人赠与财产转移前，不仅可以自行撤销赠与，可以因受赠人不履行赠与合同中约定的义务撤销赠与，而且在符合法律规定的前提下行使撤销权。最后，蒋娅莲不需要履行赠与义务。合同法第195条规定：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。一般情况下，赠与合同依法成立后，如果不具备可撤销的法定事由，则赠与人应履行赠与义务，由于赠与合同是单务无偿合同，法律规定在某些特殊情况下赠与人可以免除赠与义务。蒋娅莲的生活费通过诉讼途径解决，且在外租房居住，蒋娅莲现在的经济状况已经不适宜履行赠与义务。笔者认为，即使张鹤方的诉讼请求变更为要求蒋娅莲履行赠与义务，要求蒋娅莲办理赠与财产所有权转移手续，其诉讼请求也不应予以支持。
    3、蒋娅莲的抗辩理由及申请理由是否应该支持的问题。
    一审中蒋娅莲的抗辩理由：1990年9月我将产权在我名下的三间房屋分家，分的是房屋的使用权，未将房屋所有权处分给他们。现在房屋的产权仍在我的名下，张鹤方要求房屋确权没有依据。蒋娅莲上诉的理由：一、1990年9月11日，我以"分家契"形式将3间2层楼房分给3个儿子时约定其必须负赡养义务，任何一方违反后果自负。后因赡养问题，我与3个儿子发生纠纷，按"分家契"约定，我可以不予协助张鹤方、张岳良办理所分房屋的变更过户手续，张岳良是通过房屋买卖领取房产证的。我对武进市国土局发给张鹤方集体建设用地使用证的行为已提起行政诉讼，该局已同意撤销张鹤方的土地使用证。二、2001年1月，因我要求房管部门将房产证变更为现我持有的新房产证，武进国土局也正在办理该房屋的土地使用证，这是我行使赠与撤销权的具体表示，符合相关法律规定，应予保护。原审法院判决认定我行使赠与撤销权超过1年不予保护，属适用法律错误。三、1990年9月分家后，张鹤方没有主张权利，2001年1月，我又领取了讼争房屋新的产权证，张鹤方仍没有主张权利，直至2003年4月其才提起确权诉讼，已超过二年的诉讼时效。蒋娅莲是申诉理由：原审法院确定了房屋权属及分家的事实，同时明确"分家契"是附条件的赠与，即张鹤方必须履行赡养义务才能取得房屋的产权，对此没有异议。但原审法院判决中多处足以证明张鹤方知道我的地址，且双方打过交道，因此，张鹤方称因找不到我而未按时支付赡养费是自相矛盾的。由于赠与合同是实践性合同，故该合同应属没有履行的合同，赠与不成立。无论是蒋娅莲的抗辩理由，还是上诉理由，包括申诉理由，均非笔者在前述探讨有关问题时中的理由。民事诉讼中尊重的是当事人意思自治的原则，现蒋娅莲在申请再审中对原审认定赠与属于本案赠与是附条件的赠与并没有异议，只是认为赠与不成立，赠与不成立的理由不是因为其已经撤销赠与，而是认为该赠与不成立，针对蒋娅莲的申诉理由，当事人对自己的主张有责任提供证据。蒋娅莲没有新的证据提供，且蒋娅莲的再审申请中的主张，不符合法律规定可以再审的条件，其再审申请应予以驳回。