中国银行某支行诉甲化工厂借款合同纠纷，法院受理后于２００２年８月作出判决，甲化工厂应偿还银行借款本息等合计７５２４６０元。在诉讼过程中，法院曾于２００２年６月保全了甲化工厂的位于某市某镇的房产，其房产证号为２３００１９号。判决生效后，甲化工厂未履行。银行遂向法院申请执行。进入执行程序后，法院经过评估，于２００２年１２月将所查封的２３００１９号房产证下的房屋裁定折价交给银行抵偿了部分债务。权利人中国银行某支行在将房屋变现的过程中，第三人农业银行某分行向法院提出异议称，裁定房屋中的第３幢７间４４２．４平方米房屋早在１９９９年８月就抵押给了第三人，并领取了房屋他项权证，认为自己对该房产有优先受偿权，请求撤销裁定。
    异议人农业银行某分行所提异议依据为：１、某市房产抵押权登记申请表；２、某市某镇政府的房产抵押权审批表；３、某市政府颁发的９９０２３３７号房屋他项权证。他项权证上载明：房屋所有权人为甲化工厂，所有权证号为２３００８８号，幢号为２、３幢，面积为１２６３．２平方米。领证时间：１９９９年８月１８日。在登记申请表上注明的抵押人为甲化工厂，所有权证号为２３００８８号，其中有幢号为３幢７间４４２．４平方米的房屋，债权履行期限为１９９９年８月１６日至２００２年８月１６日。法院在审查过程中还发现该市房管处于２００３年９月１５日在２３００１９号房产证档案中注明“三号楼与原产权证２３００８８号的三号楼重复登记”。而查２３００８８号所有权证档案时，该市房管处和争议房屋所在地的镇政府的房产档案中均没有２３００８８号的材料，而２３００８８号所有权证也随同其持有者下落不明?因所有权人甲化工厂已经倒闭，法定代表人早已不知所踪，去向不明?。
    对第三人所提异议能否成立有两种观点，一种观点认为，第三人办理了抵押登记手续，领取了他项权证，虽然由于房管部门的失误，对同一房屋颁发了两个不同的房产证，造成了法院在不知情的情况下对所争议的房屋进行了查封，并予以裁定执行，但由于抵押时间在先，所以并不影响抵押的效力，第三人所主张的抵押权应当成立。
    第二种观点认为，第三人的抵押权不能成立，理由为，异议人所提异议的主要依据为９９０２３３７号房屋他项权证，该他项权证所依据的房屋所有权证证号为２３００８８号，而２３００８８号房产权证及其档案均查无下落，异议人对２３００８８号所有权证及其线索也未能举证。某市房管处虽于２００３年９月１５日在２３００１９号房产证档案内注明“三号楼与原产权证２３００８８号的三号楼重复登记”，但是，２３００８８与２３００１９两个房产证都未注销，而法院查封的２３００１９号房产权证是真实存在的，且在查封时和执行过程中都没有进行过抵押登记，故法院的查封和裁定处置完全是合法有效的，异议人主张优先受偿权不能成立。
    笔者同意第二种观点。笔者认为，抵押权是附属于所有权的一种从权利，它的存在依赖于主权利即所有权的存在。本案中２３００８８号所有权证虽然没有注销，但是该证号所对应的所有权内容却无从核实。至少，到异议人主张权利时为止，还无法证实２３００８８号所有权证的确切内容。异议人持有的房产抵押权登记申请表是抵押权申请人单方面填写的申请，房产抵押权审批表虽然是有权机关作出的批准意见，但这两者都不足以作为所有权的凭证。因此，基于２３００８８号所有权证而设定的抵押权就失去了存在的依据，抵押权本身也就不能成立，优先受偿权也就无从说起。而相对于此，２３００１９号所有权证有案可查，真实存在。法院依据一个真实存在的，没有设定他项权利的产权证而作出的查封和处置应当是有效的。虽然异议人持有根据２３００８８号产权证而领取的他项权证，但因其没有相应的所有权证与之相佐证，因而其主张抵押权的请求不能得到支持。笔者还认为，在实际操作中可以在维持原裁定的同时告知异议人法律救济的途径，即可以通过行政诉讼来主张自己的权利。

（赵  晖）