冯连庆　翟亚波　蔡剑群

【案情】
　　原告：王丽芳。
　　被告：刘永林。
　　2000年11月21日，刘永林以其座落于常州市武进区湖塘镇中凉新村56幢别墅3室的房屋为抵押，向武进区工商银行贷款20万元，双方办理了抵押登记手续。2003年3月18日，刘永林在未通知银行和未告知王丽芳其房屋已抵押的情况下，与王丽芳签订该房屋转让合同，合同约定房价为37万元，在2003年8月18日前双方办理房屋过户手续。合同签订当日，刘永林收到王丽芳定金2万元，并将该房屋钥匙交给了王丽芳。2003年5月14日，刘永林向王丽芳出具《终止房屋买卖函》，称其目前尚欠银行贷款17万元，因其房产已抵押给银行，不得交易买卖，故终止双方的房屋转让合同。王丽芳向刘永林提出愿意帮助或代替其偿还银行贷款，遭刘拒绝。王丽芳遂以刘永林恶意毁约为由，于2003年6月2日向常州市武进区人民法院提起诉讼，要求判决继续履行合同。被告刘永林辩称，因其房屋已抵押给银行，故其与王丽芳签订的房屋转让合同无效。该案立案后，法院承办法官和原告王丽芳找到抵押权人银行领导，通知其法院已受理王丽芳与刘永林的房屋转让合同纠纷，王丽芳当场表示愿意帮助或代替刘永林偿还贷款，征求银行对该房屋转让的意见。该银行一直未有答复。
【审判】
　　本案在审理过程中，经常州市武进区人民法院主持调解，双方当事人达成协议如下：被告刘永林将座落于湖塘镇中凉新村56幢别墅3室有偿出让给原告王丽芳，上述房屋价款为38万元，由原告于2003年8月31日前付清，被告收款后将该房屋的抵押解除，并将房屋产权证交付原告。
【评析】
　　虽然本案经调解结案，但在本案审理过程中，对已设定抵押的房屋转让合同的效力该如何认定，存在二种意见。一种意见认为，《担保法》第四十九条第一款规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中刘永林转让已办理抵押登记的房屋，在签订合同前未通知某银行，也未告知王丽芳房屋已抵押的情况，故该房屋转让合同属于无效合同。另一种意见认为，《合同法》第五十四条规定“一方以欺诈的手段订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”故《担保法》第四十九条中的无效应理解为“相对的无效”，在认定合同效力时，应由受让人或抵押权人主动请求。本案中，受让人王丽芳已认可合同的效力，要求继续履行合同。且抵押权人银行在知道该房屋转让纠纷情况后一直未有书面答复，并未要求法院撤销房屋转让合同，故人民法院不应主动宣告合同无效，应判决刘永林继续履行合同。
　　笔者同意第二种意见，即该房屋转让合同非经抵押权人或受让人请求不能被认定为无效。理由是：
　　一、根据新法优于旧法的原则，《担保法》于1995年10月1日起施行，《合同法》于1999年10月1日起施行。《合同法》第五十二条和五十四条将合同无效分为“绝对的无效”和“相对的无效”。对抵押人转让已办理登记的抵押物而未通知抵押权人或者未告知受让人的，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿后，可以向抵押人追偿。”该解释通过规定抵押权人的追及权和受让人的涤除权，强化保护抵押权人和受让人的利益。因此，抵押人未履行通知或告知义务而使转让行为“无效”，应根据《合同法》第五十四条的规定将《担保法》第四十九条中的无效理解为“相对的无效”，而不是“绝对的无效”。在确认转让行为的效力时，应当由抵押权人或受让人主动请求，如果抵押权人或受让人并未主动要求宣告转让行为无效，除非转让行为已违反《担保法》第四十九条第二款的规定，否则人民法院不应主动宣告转让行为无效。1本案中抵押权人银行和受让人王丽芳均未要求宣告转让合同无效，且王丽芳愿意帮助或代替刘永林偿还银行贷款，故人民法院不能主动宣告合同无效。
　　二、根据诚实信用原则，刘永林在与王丽芳签订房屋转让合同前，故意隐瞒房屋已抵押的情况，属于欺诈行为。在签订合同后，收到了王丽芳定金2万元，又将房屋钥匙交给了王丽芳，属于房屋已交付使用。但二个月后，刘永林一方面以尚欠银行贷款为由要求解除合同，另一方面又拒绝王丽芳帮助或代替其偿还贷款，足见其没有履行合同的诚意，属于恶意毁约。法院应保护守约方，制裁违约方，故应判令刘永林继续履行合同。
　　三、根据当事人意思自治原则，当事人在平等自愿基础上订立的合同，只要没有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，就应尽量尊重双方的意思表示，不轻易确认合同无效。2同时，抵押人对不动产抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响，也不可能影响抵押权人的权利或利益。原则上，抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益行为，没有加以干涉的必要。3本案中刘永林与王丽芳签订的合同，属于“相对的无效”，不属于《合同法》第五十二条规定的“绝对的无效”，王丽芳与某银行均未要求撤销该合同，并且王丽芳已同意帮助或代替刘永林偿还贷款，刘永林转让房屋的行为不影响银行抵押权的实现，故法院不能主动确认合同无效。
　　四、根据公平原则，本案处理既要考虑抵押权人银行的贷款利益，又要考虑受让人王丽芳的购房利益。因王丽芳已同意帮助或代替刘永林偿还贷款，银行的利益已获保证。如果判决合同无效不要继续履行，王丽芳将丧失购买该房屋的机会和利益。对抵押权人银行和受让人王丽芳的利益进行平衡比较，法院应确认合同的效力，判决刘永林继续履行合同。
　　五、参照有关国家和地区的立法例，不动产抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物。如法国民法典第2166条规定：“对于不动产具有已登录的优先权或抵押权的债权人，不问该不动产转让于何人，仍保留其权利，并依债权的次序或登录的顺序而取得清偿。”德国民法典第1136条规定：“所有人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务承担者，其约定无效。”我国台湾地区民法第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。”

　　编辑按：本案调解考虑了抵押权益和合同权益的衡平，以及担保法与合同法的相互关系，保护诚信，制裁违约，值得肯定。但如能在诉讼中通知抵押权人作为第三人参加诉讼似更为妥当，那样既可以有效保护抵押权人的抵押权益，又可以避免买受人物权上已经附设的抵押风险，有利于彻底化解纷争。
　　注：
    1参见最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版第716页。
　　2参见《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，《人民法院报》2003年5月7日第2版。
　　3参见梁慧星编：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学出版社2001年版第645页。