苗跃进  韩志伟

[案情]
    2003年2月，被告人杨红炎担任中信实业银行常州分行营业部储蓄员期间，在工作时发现该营业部办公桌的抽屉里有一张客户孔令江的借记卡，遂通过银行内部的“2870”电脑强制修改密码操作程序，于2003年2月9日强行修改了该借记卡的密码，将密码更改为“641230”。同年3月16日，被告人杨红炎指使本市湖塘“雅丽园”服务员蔡玲玲至中信实业银行城南支行提取该借记卡上的现金人民币4万元、至中信实业银行城中支行提取该借记卡上的现金人民币4万元、至中信实业银行延陵支行提取该借记卡上的现金人民币4万元、至中信实业银行桃园分理处提取该借记卡上的现金人民币3万元，共计提取现金人民币15万元。后被告人杨红炎将在孔令江借记卡上所提取的现金中的10万元存入由其开设的客户名为“高妙生”的存折（该存折由被告人杨红炎支配）上，另5万元由被告人杨红炎借给其姐夫谈建平。2003年4月23日，客户孔令江持存折（该存折与借记卡为中信实业银行一折一卡，凭折或卡均可取款）至中信实业银行常州分行营业部提款，发现其帐户之上被人提走现金15万元，中信实业银行常州分行遂向公安机关报案。2003年4月25日，被告人杨红炎向常州市公安局天宁分局投案自首。
    案发后，被告人杨红炎已退出全部赃款计现金人民币15万元。
    注：1、关于使用“2870”修改密码规定程序的说明
    有两种情况：
    （1）正常修改：客户输入老密码，新密码，与电脑记录复核无误后，由普通储蓄柜员直接修改成功；
    （2）密码遗忘强制修改：客户经挂失7天后解挂，输入新密码，由普通储蓄柜员操作后经主管柜员授权，修改成功。
    2、关于使用“2870”授权的说明
    （1）据被告人杨红炎供述：“因为我们储蓄员平时都晓得主管授权密码，所以我输入该授权密码440918就可以强制修改密码。”“问：你实事就是讲，到底有谁授权密码？答：我们柜面主管兼业务、行政职务，较忙，不可能随时碰到业务就授权，所以我们储蓄上几个人我们都晓得的。2月9日我用2870交易时，没有人授权。”
    （2）据该营业部主任助理史晓勇陈述：“使用2870的程序：是在客户挂失一周后，经客户书面申请，由柜员经主管授权刷主管卡或输入主管授权密码后，方可为客户修改密码。我们的主管授权密码一般是一周更换一次。主管授权密码根据工作需要（如我在外面办事来不及赶回等等）我告诉柜面上，用了以后我回来再更换，以后根据工作需要决定是否再告诉柜员。杨红炎等储蓄柜的柜员我都告诉过的。现在主管授权密码由南京分行直接设定及更换的，柜面上是不知道的，我们都不知道，只能刷主管卡操作”
    （3）据该营业部主任丁伟平陈述：“使用2870是在客户不晓得原密码，必须书面挂失后，一周后到银行办理更改密码。储蓄员根据申请，经主管柜员授权，输入授权密码后，修改密码成功。在不晓得老密码的情况下，如果不使用2870，经主管授权，就不可能得到新密码。”
 [分歧意见]
    本案如何处理，有两种不同意见：
    第一种意见认为杨红炎的行为构成诈骗罪。理由如下：
    1、从利用职务之便的范围上看，它是指利用其职权范围内的合法条件，而不是利用与职权或职责无关的，仅因工作关系熟悉作案环境，或凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象的方便。
    2、从杨红炎的职责来看，根据中信实业银行常州分行营业部出具的储蓄柜员岗位职责（说明）：（1）热情接待储户，做好柜面宣传服务，解答储户咨询。（2）经办柜面现金收付、库款领交、内部转帐业务，登记各类登记簿，做好各项资料的备案。（3）审核各类业务凭证的完整性、真实性、合法性；按操作规程进行各项业务的电脑输入、传票打印，正确使用保管公章。（4）检查各类凭证的领、用、销、存情况，与电脑打印清单核对。（5）营业结束核扎库款，检查凭证，并与次日打印报表勾对。（6）、维护保养终端、打印机、点钞机、监控设备。（7）注重营业环境、办公用品的摆放有序。（8）完成领导交办的其他任务。由此可见，杨红炎并没有强制修改密码“2870”的职责，其之所以能强制修改密码，完全是由于柜面主管违反银行的规章制度而造成的，这种“授权”并不正常和合乎规定，此后上级银行取消了主管的授权密码亦证明了这一点。
    3、从杨红炎的作案方式看，据中信实业银行常州分行营业部出具给法院的两份情况说明称：“杨红炎同志利用管理上的疏漏，越权操作，盗取客户孔令江存在我行中信卡上的资金150000元整。”“杨红炎在2月9日中午，利用当班柜员郑超离柜未签退之机，用其柜员机操作，利用主管卡管理薄弱之机，越权使用主管柜员、强制修改客户孔令江的借记卡密码，然后再盗用其资金。”因此，不能因为柜面主管一时图省事、简单化的告知授权密码这种临时性的个人行为，就当作杨红炎具有强制修改密码的职权，这只能是主管与杨红炎之间擅自减少一道相互监督、相互制约环节的工作上的便利，而并非是一种职权，且这种行为亦不为单位所认可。
    综上所述，中信实业银行常州分行营业部并未授权给杨红炎有强制操作修改客户的借记卡密码的职责，而是其利用本单位管理上的漏洞，私自利用同班储蓄员郑超和主管的柜员机越权操作，对客户孔令江的借记卡密码进行强制修改，后指使他人冒领客户孔令江在借记卡上的存款150000元。据此，杨红炎这种行为，利用的是工作上的便利，而并非职务上的便利，应以诈骗罪论处。
    第二种意见认为杨红炎的行为构成贪污罪。理由是：
    虽然杨红炎不具有国家干部身份，但从其实际所做的工作来看，其工作具备了与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责的性质。杨红炎不仅具有中信实业银行常州分行营业部储蓄员所具有的岗位职责，还兼有办理挂失事宜，经主管授权刷主管卡或输入主管授权密码为客户办理修改密码手续的实际职责。
    其次，本案杨红炎所骗取的款项的属性问题。本案中，客户孔令江将款存入中信实业银行常州分行，中信实业银行常州分行即对该款拥有了实际的管理、经营、使用、收益的权利。杨红炎利用职务上的便利骗取由银行实际管理、经营、使用、收益的客户存款，对该存款应认定为公共财物。
    综上所述，杨红炎系国有银行（中信实业银行常州分行）中从事公务的人员，其利用职务之便，强行修改客户借记卡密码，并指使他人冒领客户存在中信实业银行常州分行营业部的存款，骗取后占为己有，其行为已构成贪污罪，应按《刑法》有关规定予以处罚。
[评析]
    本案定性的核心或焦点问题，就是杨红炎的行为是利用其工作之便，还是利用其职务之便。笔者倾向后者。
    《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。” 第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”
    一般来说，刑法中的“利用职务上的便利”首先要有“职务”的存在，包括名义职务和实际职务，也就是《刑法》第九十三条所称的“从事公务”。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责。实践中，“从事公务”一般是指代表国家履行行政管理职责，或者代表国有单位对企业国有资产进行监督、管理。随着国企用人机制改革的深化，干部和工人的界限已经打破，因此，判断是否属于“从事公务”，不再以其是否具备干部身份为标准，也不以其是按照何种人事管理序列列编为标准，主要是看其实际从事的工作是否属于公务性质。本案中，杨红炎在作案时的名义职务是中信实业银行常州分行营业部的储蓄员，同时还兼有办理挂失经主管授权刷主管卡或输入主管授权密码为客户办理修改密码手续等事宜的实际职责。当名义职务与实际履行的职责发生冲突或不一致时，应以实际履行的职责为准。因此，杨红炎虽然不具有国家干部身份，且储蓄员也没有修改密码的职权，但根据杨红炎实际所做的工作来看，其工作具备了与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责的性质。
    其次，本案杨红炎所骗取的款项的属性问题。我国《刑法》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。” “公共财物”如何界定，直接影响案件的定性问题。本案中，客户孔令江将款存入中信实业银行常州分行，中信实业银行常州分行即对该款拥有了实际的管理、经营、使用、收益的权利。杨红炎利用职务上的便利骗取由银行实际管理、经营、使用、收益的客户存款，对该存款应认定为公共财物。
    第三，本案杨红炎所在单位的违规授权，使得杨红炎实际具有了一定的职务，并导致了本案的发生。法院判决对杨红炎实际职务的认定，仅在于确认客观真实，并不表明单位对杨红炎授权的合法与否。法院依法审查的仅是杨红炎有无特定的实际职务，而非其是否应当具有这种职务。二者不能混淆。再者，杨红炎是利用单位授权的实际职务便利而实施的犯罪，根据法律规定，只要行为人具有并利用其特定的职务将公款非法占为己有，无论其职务是如何获得的，均不影响其构成贪污罪。因此，对杨红炎以贪污罪定罪处罚，恰是罚当其罪。