一、基本案情
    被告人时晓金，男，1985年12月3日出生，汉族，江苏省常州市人，初中文化，农民，住常州市武进区礼嘉镇秦巷村委时家村46号。
    被告人王斌，男，1985年6月24日出生，汉族，江苏省常州市人，初中文化，原系常州市武进区礼嘉镇华宇卫生用品有限公司工人，住常州市武进区礼嘉镇礼嘉村委西鱼池119号。
    被告人王华，又名王晓华，男，1987年2月2日出生，汉族，江苏省常州市人，原系常州市武进区礼嘉镇中学学生，住常州市武进区礼嘉镇礼嘉村委西鱼池96号。
    被告人顾浩，男，1987年9月6日出生，汉族，江苏省常州市人，原系常州市武进区礼嘉镇中学学生，住常州市武进区礼嘉镇秦巷村委五家塘27号。
被告人陆龙杰，男，1988年5月14日出生，汉族，江苏省常州市人，原系常州市武进区礼嘉镇中学学生，住常州市武进区礼嘉镇礼嘉街500号，现住常州市武进区礼嘉镇陆庄村后夹组。
    上述被告人均于2003年5月20日因涉嫌犯强奸罪刑事拘留，同年6月3日被逮捕。2003年6月17日被告人王华、顾浩、陆龙杰被监视居住。
    2003年5月18日中午被告人王斌在常州市武进区礼嘉镇礼嘉村委西鱼池119号的家中过生日，邀请了被告人时晓金、王华、顾浩、陆文杰和被害人蔡某在家中吃饭。后蔡某喝醉，被告人时晓金、王斌、王华、顾浩将蔡某抬进二楼的房间，被告人陆文杰一个人仍在独自喝酒。被告人时晓金见蔡某已经昏睡，便乘机对其实施奸淫，其他三人在外观看。被告人时晓金奸淫结束后，对王斌说，你也去干啊。于是被告人王斌也进入房间，准备奸淫被害人蔡某，但是由于紧张等原因没有成功。后四被告下楼继续吃饭。被告人王华、顾浩在桌上鼓动被告人陆文龙对蔡某实施奸淫，陆同意。三被告共同上楼，在被告人陆文龙实施奸淫时，被害人蔡某苏醒，并进行过反抗，被告人王华、顾浩压住被害人的手脚，由陆实施奸淫。后被害人蔡某报案，各被告人遂被抓获。
    二、主要问题
    被告人王斌的行为是否属强奸未遂？
    三、裁判理由
    本案被告人王斌的行为属强奸未遂。
    一种观点认为，被告人王斌和时晓金一起轮奸妇女，属于共同犯罪。共同犯罪中，各被告人既有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，彼此联系，互相配合，形成一个整体。其中任何一个人的犯罪行为所造成的结果，都是他们共同希望发生的，只要共同实行犯中有一人犯罪既遂，全体实行犯的犯罪目的都已实现，因此他们都应当负犯罪既遂的刑事责任。不能因为其中有的实行犯的行为未能得逞，有的实行犯的行为已经得逞，就分别认定为未遂和既遂。在本案中，虽然王斌的强奸行为未能得逞，但其同案犯的强奸行为已经既遂，王斌也应承担强奸既遂的罪责。
    我们认为，共同犯罪中对犯罪既遂与未遂问题，不能一概而论。对绝大多数共同犯罪来说，如果有部分犯罪分子的行为已经得逞，其他的犯罪分子的行为没有得逞，全体犯罪分子均应以犯罪既遂论处，因为其追求的犯罪行为已经发生，完成了其预计的犯罪结果，而不能对行为未能得逞的犯罪分子以未遂轮。例如，甲乙二人共同预谋盗窃丙家，二人一起到丙家后，甲盗得人民币10000元，而乙什么也没有偷到，甲乙二人均应负盗窃既遂的罪责，不能认为甲是盗窃既遂，乙是盗窃未遂。但是，并不是所有的共同犯罪中都是如此。例如在强奸、脱逃、偷越国（边）境的共同犯罪中，由于其每个人的行为有其不可替代的独立性，因此，个人的行为的既遂或未遂就表现出各自的独立性。一个共同犯的未遂或既遂并不标志着其他共同实行犯的未遂或既遂，每个共同犯只有在独立的完成了犯罪构成规定的所有要件的行为以后才能构成犯罪既遂。在这种情况下，就出现了共同犯罪中有的既遂而有的未遂这种既遂与未遂并存的现象。就该案而言，被告人王斌的其犯罪目的是强行蔡某发生性行为，这种犯罪目的决定了其的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，但是被告人王斌虽然已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未逞，即使其他共同犯时晓金的强奸行为已经得逞，但是对于王斌而言依然是强奸没有得逞。如果以共同犯时晓金的强奸既遂认定被告人王斌强奸既遂显然是不公平的，也是不符合立法本意的。

（王宏 尤建林）