孙正才  周白

——中国银行武进支行与陆沈枫、江南液化气公司借款合同纠纷案

    一、当事人简要概况
    原告中国银行武进支行（下称中国银行）。住所地常州市常武中路18号。
    诉讼代表人吴明，中国银行武进支行行长。
    委托代表人金涛，中国银行武进支行职员。
    委托代理人杨建平，中国银行武进中行职员。
    被告陆沈枫，男，1965年3月9日生，住武进崔桥莲蓉村。
    委托代理人宗龙喜，江苏常州龙成律师事务所律师。
    被告江苏江南液化气公司（下称江南公司）。住所地常州市崔桥卫星村。
    法定代表人丁振华，江南公司经理。
    二、案情简介
    2000年1月28日，常州东方自动化设备厂（下称东方厂）向中国银行借款200万元，借款到期日为2001年1月27日。同日，江南公司为东方厂的上述借款进行了连带责任担保，担保期限为6个月。借款到期后，东方厂未归还上述借款，仅归还了部分利息。2002年3月20日，武进市崔桥镇人民政府将东方厂以600万元的价格出售给了陆沈枫个人，东方厂的原有债权债务也随同资产转移给了陆沈枫。中国银行同意债务转移后没有征得担保人江南公司的书面同意。经向陆沈枫催要无着后，中国银行于2002年4月30日向常州市中级人民法院起诉，请求判令由陆沈枫归还借款本金200万元及尚欠利息（包括逾期息），要求江南公司承担连带保证责任。中国银行、陆沈枫及其委托代理人到庭参加诉讼，江南公司未到庭。
    三、裁判要旨
    常州市人民法院经审理后认为：中国银行与东方厂、江南公司签订的借款合同与担保合同合法有效。中国银行按约履行了出借义务后东方厂未能按约还款，属违约行为，应当承担还本付息（包括逾期息）的违约责任。东方厂债务转移给陆沈枫得到了债权人中国银行的同意，故陆沈枫应当承担向中国银行还本付息的责任。江南公司虽然为东方厂提供了连带责任担保，但当债权人中国银行同意东方厂的债务转移给陆沈枫后，未书面征得江南公司的同意，也无充分证据证明江南公司同意该债务转移，故江南公司不再承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第二十三条之规定，判决：一、陆沈枫于判决生效之日起十日内归还中国银行借款本金200万元并支付利息、逾期息28000元。二、驳回中国银行对江南公司的诉讼请求。案件受理费21140元由陆沈枫承担。
    四、评析
    担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要民事法律制度，担保法在民商事法律制度中有着重要的地位，担保行为对于促进商品经济的发展起着重要的作用，债权人为了很好地保证自己债权的实现要求债务人提供保证是较普遍的做法。但债权人未按照担保法的规定进行操作而因类似于本案情形被法院判处担保人免责的案件不继出现。虽然本案债权人仍然能够充分实现债权，但此类问题值得引起足够重视。
    本案案情较为简单，主要争议在于担保人江南公司是否应当承担担保责任。
    一种意见认为江南公司应当承担保证责任。主要理由是：
    1、虽然担保法第二十三条规定了债权人许可债务人转让债务应当取得担保人的书面同意，担保人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任，但对“书面同意”不能机械地加了理解，不能认为没有保证人的书面同意，保证人就必然不再承担保证责任，“书面同意”作为合同的形式，仅起证据作用。如有充分证据证明保证人同意该债务转让，或者保证人自己承认其同意债务转让，则保证人仍应承担保证责任。本案保证人江南公司收到诉状后没有答辩意见，也未到庭出席庭审，就意味着江南公司同意该债务转让，对中国银行的诉讼请求没有异议。
    2、本案中的债务转移属法定转移。国家推行企业改制，具有较强的政策性，本案镇政府把镇办企业出售给个人，是依国家改制政策进行的，故不存在需要保证人同意的问题，且债务转让不加重保证人的负担，所以原债务上的担保债务不能消灭。
    第二种意见认为江南公司不再承担保证责任。合议庭倾向于这种意见，理由是：
    1、担保法之所以规定，债务转移需经保证人书面同意，如未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，这是因为保证是保证人对债权人所作出的保证特定的债务人履行债务的法律关系，保证人之所以愿意提供保证一般是基于对债务人的资产、信誉较为了解或是与债务人之间有其他特殊关系，对债务人有一定的信任，从而愿意以自己的财产为其履行债务作担保，愿意在其不履行债务时代其履行或承担相应的赔偿责任。而这一债务在未经过保证人同意就转移给其他人来履行，则当初保证人同意提供保证的基础或前提发生了变更，甚至完全丧失，一般情况下违背了保证人的意愿。因此担保法第二十三条规定了债权人许可债务人转让债务应当取得担保人的书面同意，担保人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。这是立法原旨，必须正确理解。
    2、第一种意见认为对“书面同意”不能机械地加以理解，书面同意”仅起证据作用的观点有合理之处。按照民法通则与合同法的有关规定，合同形式仅起证据作用，而不能作为合同是否成立或者有效的要件。本案中如果有充分证据证明保证人江南公司确实同意该债务转让或其承认同意该债务转让的，则应当认定债务转让对江南公司发生效力，保证人仍应当承担保证责任。但结合本案情况，债权人中国银行在举证期限内不能提供债务转让已征得江南公司书面同意的证据，也未能提供足以证明江南公司同意该债务转让的其他证据，以债务人与保证人属同镇企业而推定保证人知道债务转移却未提出异议，从而视为保证人同意债务转移的观点证据不足。保证人不出庭并不表示其同意承担保证责任，当保证人缺席庭审时，原告仍应对自己的主张充分举证，如不能举证，其诉讼请求不能支持。被告缺席与被告承认是有本质区别的。
    3、本案不属于法定转移。法定转移一般是指国家在强制企业合并、分立、转让、改组、联营或股份制改造过程中的债务重组。本案并不属于上述国家强制性的企业重组，而是属于企业自主的企业出售行为。法定转移债务人的清偿能力没有受到影响，对保证人的利益也没有影响，而本案中债务人出售企业资产后转移资产的行为，对保证人的利益有重大影响。债务人东方厂的全部资产出售给陆沈枫，陆沈枫付出了对价，出售方镇政府得到了价款600万元，该款足够偿还东方厂所欠中国银行的债务；如中国银行不同意债务转让，根据有关规定，应当由镇政府承担清偿债务的责任（这涉及企业出售给个人后，原企业债务如何承担的法律适用问题，因不是本案讨论的议题，故不阐述）。而镇政府的清偿债务的能力，特别是得到出售资产的价款后的清偿能力要远大于陆沈枫个人，这对保证人江南公司的利益，即江南公司实际承担责任的风险产生了重大影响。因此中国银行同意债务转让给陆沈枫而未征得江南公司同意，江南公司不应再承担保证责任。