卢  力 

    一、案情概要
    1992年上半年，原告赵水安受溧阳市天目湖烟花厂（以下简称烟花厂）委托，独立创作完成一幅名为“天目湖”（包括绘画、文字及拼音）的美术作品。烟花厂以该美术作品为其产品申请注册商标并取得商标注册证，核定使用商品为第13类——烟花、烟火产品及爆竹。1993年11月，被告溧阳市肉类水产联合加工厂（以下简称联合加工厂）未经许可，擅自以该作品向商标局申请注册商标，也取得了商标注册证，核定使用商品为第29类——香肠、生熟肉。原告赵水安于2002年1月9日发现后向常州市中级人民法院提起诉讼，认为“天目湖”美术作品系原告独立创作完成，原告是该美术作品的作者，对此享有著作权，被告联合加工厂未经原告同意，擅自以该美术作品申请商标注册并使用，侵犯了原告的著作权。要求判令被告停止使用该美术作品，并承担赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的民事责任；被告答辩认为，其使用的“天目湖”图案商标是经注册取得，享有合法的使用权，其在核准注册的商品范围内使用注册商标并无不妥，因此，应依法驳回原告诉讼请求。
    二、案件评析
    （一）、著作权与商标权的相互冲突
    笔者认为，著作权是权利人对文学、艺术及科学领域内具有独创性、可复制性的智力创作成果所享有的权利。著作权包括人身权和财产权两方面的权利，其主体主要是作者及相关权利人，并且通常与特定的商品或者经营活动无关；商标权是权利人对其注册的商标依法享有的专有使用权，而且主要是从事商事经营活动的经营者享有的财产性权利。由此可以看出，著作权与商标权虽同属知识产权，但两者在权利的性质及功能上有较大差异，商标权是一种标识性权利，而著作权则不具有标识性功能，因此，一般来讲两者不会存在权利冲突。而通常所说的著作权与商标权权利冲突主要是指此权利侵犯彼权利，其主要表现形式是商标权侵犯著作权。这一点与知识产权领域其他的一些权利冲突现象是不一样的，如商标权之间的冲突。由于商标在市场经营活动中的作用主要是区分商品及服务的来源，因此，在相同或类似的商品及服务上就不能有两个相同或相似的商标同时并存，否则必然导致混淆。从这一点上讲，相互冲突的商标权之间具有不相容性，是不能同时并存的，因而这种权利冲突是实质的权利冲突。而著作权与商标权的权利性质及作用存在明显不同，并且法律对这两种权利的立法旨趣存在较大差异，因此，两者之间的冲突是虚拟的权利冲突，严格来讲是侵权问题，只要通过一定的补救措施，使侵权的非法因素消失，则两者完全是可以并存的，相关权利人可以在各自的权利范围内行使权利而不会发生冲突。
    本案中，原告赵水安受烟花厂委托，为该厂生产的烟花、烟火产品及爆竹设计了用作商标的“天目湖”美术作品，双方对该美术作品的著作权归属未作约定，根据《著作权法》第十七条的规定，委托人与受委托人对著作权未作约定的，著作权应当属于受委托人。因此，原告赵水安是该幅“天目湖”美术作品的著作权人；同时，根据《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权。被告联合加工厂使用原告赵水安创作的“天目湖”美术作品向国家商标局申请商标注册，并取得了商标注册证，核定使用商品为第29类——香肠、生熟肉。被告联合加工厂对该核准注册的商标在核定使用的商品上依法享有专用权。虽然被告使用原告的“天目湖”美术作品申请商标注册未经原告同意，但笔者认为，商标权是商标行政管理机关依法授予的，在商标行政管理机关没有依法撤销被告的注册商标以前，该注册商标依法仍然是合法有效的。正因为原、被告各自享有的著作权和商标权都有相应的法律依据，因此，本案中客观上存在着著作权与商标权权利冲突的问题。
    （二）、著作权与商标权冲突的法律救济
    本案中，对原告赵水安要求判令被告联合加工厂停止使用侵犯其美术作品著作权的注册商标的诉讼请求存在两种意见：一种意见认为，被告联合加工厂的商标权是经商标局注册授予的，被告对此享有专有使用权，虽然被告未经许可使用原告的“天目湖”美术作品申请注册商标侵犯了原告的著作权，但在被告的注册商标未被商标评审委员会撤销以前，被告对此仍然享有商标专有使用权。因此，法院不能直接判令商标权人停止使用其注册商标，而应当由原告依法向商标评审委员会申请撤销被告的注册商标；另一种意见认为，被告未经原告许可，擅自以原告依法享有著作权的美术作品申请商标注册并在其生产的产品上使用，其行为已经侵犯了原告的著作权，法院在具体案件审理中虽然不能对注册商标的有效或无效作出裁判，但对于著作权权利人要求判令停止侵犯其著作权的侵权行为的诉讼请求应当予以支持。因此，本案中，法院应当依法支持原告赵水安的诉讼请求，依法判令被告联合加工厂停止使用其注册商标。
    笔者认为，上述第二种意见可资赞同。依照法律规定，著作权与商标权的取得途径是不一样的。著作权依创作取得，作品一旦完成，作者即取得了作品的著作权。而商标权依法注册取得，只有商标局对相关的商标注册申请予以核准注册，申请人才能取得商标专用权。确认商标权效力的权力属于商标行政管理部门，法院无权对注册商标的效力作出认定。只要注册商标未被商标评审委员会依法撤销以前，就不能认为注册商标无效。根据《商标法》的有关规定，对注册商标有异议的可以向商标评审委员会申请撤销该注册商标，而且对商标评审委员会的裁定不服的，还可以向法院提起相关行政诉讼。因此，对注册商标的效力问题，依法应当由商标行政管理部门作出认定，当然，有关法院对此有最终的司法审查权。由于法律对注册商标的效力异议的解决作出了明确的规定，相关利害关系人对注册商标的效力有异议，应当按照规定向商标评审委员会请求撤销，而不能向法院提出确认该商标无效的诉讼请求。但是，要求确认注册商标无效和要求判令商标权人停止使用注册商标是两回事。笔者认为，法院虽然无权直接依据《商标法》的规定对注册商标的效力作出认定，但并不意味着法院不能判令商标权人停止使用其注册商标，就本案来讲，法院完全可以依据《著作权法》及《民法通则》关于侵权民事责任的规定，判令被告停止使用其注册商标。根据《著作权法》第十条的规定，著作权人享有署名权、复制权等权利。被告联合加工厂未经原告赵水安同意，以原告创作的“天目湖”美术作品申请商标注册，其行为侵犯了原告的著作权，而且，被告每次在自己生产的产品上使用该注册商标均属复制原告美术作品的行为，因此，作为“天目湖”美术作品著作权人的赵水安完全可以要求侵权人联合加工厂停止侵权行为，并承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。笔者认为，在注册商标侵犯著作权的情况下，坚持要求著作权人必须首先向商标评审委员会申请撤销该注册商标的观点是没有法律依据的，而且对保护著作权人的合法权利也是非常不利的。在注册商标侵犯了在先的著作权的情况下，著作权的权利人享有自由选择救济途径的权利。著作权人既可以按照《商标法》的规定以侵犯在先权利为由向商标评审委员会申请撤销该注册商标，也可以按照《民法通则》关于侵权的法律规定直接向法院提起侵权诉讼，要求判令侵权注册商标的权利人停止使用其注册商标。就本案来讲，如果按照第一种意见处理，则原告赵水安的合法权利就得不到保护。因为《商标法》第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”同时，第四十一条第二款规定“已经注册的商标，违反本法第三十一条规定的，自商标核准注册之日起五年内，利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”而本案中，被告于1993年11月即核准注册了“天目湖”商标，原告赵水安则是于2002年1月才知道被告用其创作的“天目湖”美术作品申请取得了商标专用权，之间间隔了九年。如果法院坚持要求原告赵水安按照《商标法》的规定申请撤销注册商标，对其要求判令被告停止侵权的诉讼请求不予支持，就会造成由于原告超过了五年的法定期间，而无法向商标评审委员会申请撤销被告的侵权注册商标，无法使自己的合法权利得到救济的情况。因此，笔者认为，依《商标法》的规定向商标评审委员会申请撤销注册商标和依侵权的规定向法院要求判令承担侵权责任是著作权与注册商标权冲突时的两种救济途径，应当允许著作权人自由选择行使。两者不同之处在于，如果向商标评审委员会申请撤销注册商标得到支持，则相关注册商标将被撤销注册，从而该注册商标的商标权从根本上不复存在。如果直接向法院起诉要求承担侵权责任得到支持，法院只能判令注册商标权人承担包括停止使用在内的侵权责任，而无权对该注册商标本身的效力作出裁判。不过，一旦法院认定注册商标侵犯了在先的著作权而判令停止使用，则实际上达到了否定其合法效力的作用。
    当然，如上所述，著作权与商标权的权利冲突是一种虚拟冲突，实际上是侵权的问题，因此，如果在诉讼中通过调解或者和解，商标权人在取得著作权人谅解的情况下，向著作权人支付合理的作品使用费，则有关权利人完全可以在各自的领域内行使权利而不发生冲突。