[案情]：
    被告人何方原系金陵制药厂网络管理员，２００３年３月，被告人何方在网上向台湾人吴永发购得淫秽光盘２６张，由吴从台湾省邮寄给何。被告人何方收到淫秽光盘后，将这些淫秽光盘作为母盘进行复制，共复制了７７１张淫秽光盘并销售至北京市等地区，得赃款人民币６１８９３元。２００３年４月至５月，被告人何方又让吴永发分两次从台湾省给自己邮寄淫秽光盘８９张，均被南京海关现场业务处查获并扣押。２００３年５月２１日，南京海关缉私局在本市将被告人何方抓获。
[争议]：
    对被告人如何定罪存在三种不同意见。第一种意见认为，被告人何方违反海关法规，逃避海关监管，以牟利为目的，走私国家禁止进口的淫秽光盘，且以牟利为目的复制淫秽光盘并向国内客户销售，情节严重，构成走私淫秽物品罪及复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应予数罪并罚。
    第二种意见认为，被告人何方虽然有走私淫秽物品的行为，但其并未通过该走私的淫秽物品以出售等形式直接牟利，其行为不构成走私淫秽物品罪，只能以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。
    第三种意见认为，被告人何方以走私淫秽物品为手段，通过复制走私的淫秽物品进行贩卖牟利，根据牵连犯罪的理论，其行为构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不构成走私淫秽物品罪。
[评析]：
    笔者同意第三种意见，理由如下：
    １、本案符合数罪理论。本案被告人何方以牟利为目的，违反海关规定，逃避海关监管，通过走私进口淫秽物品，符合走私犯罪特征。虽然，何方尚未利用同宗走私物品直接通过出卖、传播等方式牟利，但走私的行为是存在的。同时被告人何方利用走私进口的淫秽光盘作为母盘复制大量光盘进行贩卖牟取不法利益，该行为亦应受到刑法评价。故第二种不构成走私犯罪的意见不能成立。
    ２、本案符合牵连犯特征。所谓牵连犯指行为人实施了数个犯罪行为，但出于一个犯罪目的，其犯罪的方法或者结果又牵连地触犯了其他罪名的犯罪。就本案而言，从表面上看，是两个犯罪行为，即走私淫秽物品和复制、贩卖、传播淫秽物品牟利，但实际上，这两个行为有一个相同点，即主观上都是以牟利为目的。其牟利故意的实现是通过复制该批走私进口的淫秽物品进行贩卖而达到的，走私进口淫秽光盘只是其复制、贩卖牟利的一种手段，其犯罪目的只有一个，如果对其按两罪数罪并罚，对其“牟利”的犯罪故意实际就是重复评价，既处罚了走私进口淫秽物品牟利的故意，又处罚了其复制、贩卖淫秽物品牟利的故意，也不符合刑法原理。
    ３、按照牵连犯的一般原理，行为人的主观意识中直接实现犯罪目的的犯罪行为是主行为，为实现犯罪目的创造条件的行为是从行为。本案中走私淫秽物品罪和复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法定刑及相关刑度完全一样。根据牵连犯的理论，应以其目的行为所触犯的罪名对其定罪处罚，即认定被告人何方构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

(邓林 于刚 张世杰)