口最高人民法院  朱海年

    一、案件所引发的问题

    某地甲商贸有限公司与同一地乙房地产有限公司于1992年10月16日签订一份关于联合投资开发某一房地产项目合同书，约定甲、乙双方共同投资开发某建筑大厦。甲公司负责投资3000万元人民币，使用期限为3年，自1992年10月22日至1995年10月21日止，投资款应于该合同签订生效后15个工作日内拨入乙公司在银行开立的账户。乙公司负责甲方投资以外的其余资金，并负责该项目的立项、设计、建造、销售及售后服务等日常管理工作。双方还成立了形式上的联合开发房地产项目指挥部。双方还协商确定，甲公司投资款在3年使用期满后，不论乙公司经营状况如何，都应将人民币5000万元汇入甲公司指定账户作为投资利润分成。乙公司若延期，则须按如下公式向甲公司支付违约金，即违约金额=延期支付天数×延期支付金额×1‰。甲公司所分得的利润系指净利润，有关的税收及其他费用由乙公司承担，甲公司不予承担。合同签订后，甲公司依约通过银行及时将款项打到乙公司在银行开立的账户。合同履行期限届满后，乙公司只是陆续归还了2320万元，尚欠本金680万元和约定的利润部分。甲公司在多次索要未果的情况下，于2001年11月13日向人民法院提起诉讼，请求判令乙公司返还投资款本金人民币700万元，支付分红款人民币2000万元及违约金人民币5741万元(计5~_1999年12月31日止)，合计人民币8441万元；并承担本案诉讼费用。

    本案所涉及的问题可能有很多，但本文主要是借此案例分析企业之间相互借贷所涉及到的有关法律问题。

    二、企业间借贷的形式

    从以上案例可以看出企业之间相互借贷的情形在现实经济生活中并非鲜见。企业之间的借贷可能存在很多形式，前述案例所描述的情形就是一种典型的名为联营或名为联合投资开发房地产项目而实质为企业之间相互借贷的表现形式。所谓企业之间相互借贷，其表现形式不论是合同或行为，顾名思义，是指银行、非银行金融机构等经营金融业务的企业之外的企业法人相互之间或者企业法人与非法人其他社会组织之间以及双方均为其他非法人社会组织之间，通过达成的书面或口头协议所发生的一种行为，即一方将自己合法所有或占有的资金借给或转借给另一方进行使用，而另一方按照约定在一定时间届满之后归还本金，以及按照约定或者一定标准计算所应给付的利息的法律行为，从而产生的一种相互之间的权利义务关系。而参与上述行为的企业的所有制性质则有可能是国有或者集体以及其他所有制性质。对于此类借款的归类问题，主要有两种不同的主张。一种意见认为，由于该类借款行为发生的主体是在依法批准设立经营金融业务的企业以外的法人企业或非法人其他社会组织之间，既不包括金融机构，也不包括自然人主体，因此该类借款既不能归于有金融机构参与的借贷，也不能归于民间借贷之中，应该属于一种独立形式的借贷。尽管这种借贷形式上的合法性与效力还存在疑问，但是这种借贷的实际发生以及形式上的独立性还是不容置疑的。另一种意见认为，从我国现有法律以及有关司法解释的规定来看，我国目前把借贷分成两种，一种是有银行参与的借贷；另一种是没有银行参与的民间借贷，从称谓上以及法院立案案由上可见差别，前者往往称借款纠纷，而后者往往称借贷纠纷。所以将企业之间相互借贷划归于民间借贷并无不当。笔者同意第一种观点，理由有这么几点：一是将我国有关法律或者司法解释对借款行为或合同仅仅分为两种即银行等金融机构参加的借款和非金融机构主体之间的借贷是没有根据的，这可能只是学者的一种理解，并无这样明确的司法解释。二是企业之间相互借贷确实存在与自然人之间发生的民间借贷有很多不同的特点，譬如说企业之间的借贷数额一般都比较大，民间借贷一般来说不可相提并论。另外，企业之间借贷发生的普遍性不能不说会影响到整个国家金融秩序及至国家经济的发展和稳定，牵涉到国家金融政策所应采取的态度。三是如何将借贷进行科学的分类，不仅要考虑主体的问题，而且要考察相应的法律依据。可以说，对银行等金融机构参与的借款或者以自然人为主体的民间借贷都能找到合法性的法律依据，而对企业之间发生的相互借贷可以说目前并没有明确的有关其合法性的法律或行政法规方面的依据，只是存在根据国家有关的金融规章或政策或者有关司法解释所作的一种判断。

    从企业之间借贷所表现的形式来看，主要包括非金融机构企业之间直接订立的借款合同和采取其他法律形式而实质上进行的是借贷的两种类型。具体又可以分这么几种：(1)非金融机构企业之间直接签订书面借款合同或达成口头协议，其中明确约定借款数额、性质、用途、利率、期限、违约责任、争议解决等内容。(2)非金融机构企业之间采用的是联营方式而实质上进行的是资金借贷。非金融机构企业之间签订合同的名称是联营合同，合同中约定的有关权利义务也都表现为联营的有关特征，但是最关键或最根本问题是合同中约定了保底条款，即不论经营项目盈亏情况如何，出资方都要按照约定期限收回本金并收取约定的利润。同时，出资方还不参与联营中的经营活动，或者仅仅是象征性地参与由几方当事人共同组建的某一组织，如指挥部之类。因这种形式上的联营违反了联营的共同经营、共担风险、共负盈亏的法律特征而不应将其认定为真正的联营，应认定其假借联营之名而行借贷之实，是虚假的联营。这里如果确实双方都参加了共同经营，只是保底条款约定不共担风险，相应的处理又不一样，只是判令当事人按照投资比例共担风险即可。(3)是非金融机构企业之间签订投资协议，约定由一方或几方共同投资于某一项目或设立一个企业，但是投资企业既不记股权，也不作股东身份，不对被投资项目或企业承担任何民事责任。约定的经营期限到期后，不论投资项目或企业盈亏如何，都要收回本金和利润。该行为本质上也不能被认为是企业间投资入股的行为，而应认定为资金借贷。(4)非金融机构企业之间签订融资租赁合同，约定一方企业出资向供货人购买租赁物出租给承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期满并付清租金后把租赁物所有权转让给承租人。但这里的关键问题是，如果是合法有效的融资租赁的话，出租方企业必须是有金融业务经营权的企业，否则，则应当认定为借贷性质，而非融资租赁。(5)非金融机构企业之间签订补偿贸易合同，约定一方企业首先以货物或资金提供给另一方企业，另一方企业按照约定的期限也以某种货物作为利润(实质上是包括本金和利息)补偿给对方企业。也就是所谓的以货易货和预付购销两种方式。双方企业名义上采取的是补偿贸易形式，而实质上进行的是信贷行为。(6)非金融机构企业之间订立证券回购合同，其中有的进行实物交割，有的不进行实物交割，有的根本就没有实物有价证券，由一方企业提供资金先将有价证券买入，待一定时间届满之后对方企业再用一定资金将有价证券买回。由于上述行为也确实存在以买卖有价证券为名，实质为逃避法律对企业之间借贷行为的限制。另外，从企业问借贷是否等价有偿的角度来看，可以将企业间借贷分成有偿和无偿两种情况。有偿的情况，是指企业之间通过书面或口头形式达成的借款协议，明确约定在一定的使用借款的期限届满之后，借款方按银行存款利息或贷款利息或双方约定的利息标准连同本金返还出借方。在目前市场经济条件下，实际上发生的企业借贷都是有偿的，而无偿的不用支付任何利息或代价的企业之间相互支援性质的借贷，一般情况下是很少见的，但也不能完全说没有。而有偿的形式大多情况下是约定利息，也有的情况下有偿体现一种企业之间进行借贷所附的一种条件，即出借方以借用方必须满足其所提出的某种条件为前提，才答应将其自有资金借给对方使用。这种情况也可以认为是有偿的一种形式。企业间有偿借贷应该说包括企业纯粹以营利为目的通过将本企业的闲置资金以高于银行贷款利率几倍的标准贷给其它企业进行使用从而谋取高额利息。只不过这种情况与企业间只是按照或者略高于国家同期法定利率所发生的企业问借贷在主观上所追求的目的和动机稍有区别。再者，从企业间借贷资金来源上看，可以分成企业以其自有资金直接进行借贷行为和银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从金融机构贷款进行转贷，中间无加息牟利或者仅仅收取手续费而进行企业间借款行为。后一种情况与有出资企业(委托方)、受托银行、用资企业三方参与的委托贷款以及存款企业经用款企业介绍将款存入金融机构，然后再由金融机构定向地将该款部分或全部贷给用资企业的引存定贷行为的法律关系均存在本质的不同。

    三、企业间借贷的合法性问题

    关于企业间借贷合法性问题，有人主张对此问题历来政策是不允许的。其理由是，尽管民法通则、原《中华人民共和国经济合同法》和《借款合同条例》、合同法等法律、法规均未对企业间借贷的合法性及效力问题作出明确规定，但是中国人民银行1996年6月28日发布并施行的贷款通则第二十一条明确规定：贷款人应当是金融机构，是指在中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构。其中第六十一条也规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之问不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”司法实践中长期以来对企业间借贷也是一概否定其效力的。1990年11月12日最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第4个问题第2条规定，名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。1996年3月25日最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》(以下简称《解答》)规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。”1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》(以下简称《批复》)规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第(2)项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限形式而实质上进行的是借贷的两种类型。具体又可以分这么几种：(1)非金融机构企业之间直接签订书面借款合同或达成口头协议，其中明确约定借款数额、性质、用途、利率、期限、违约责任、争议解决等内容。(2)非金融机构企业之间采用的是联营方式而实质上进行的是资金借贷。非金融机构企业之间签订合同的名称是联营合同，合同中约定的有关权利义务也都表现为联营的有关特征，但是最关键或最根本问题是合同中约定了保底条款，即不论经营项目盈亏情况如何，出资方都要按照约定期限收回本金并收取约定的利润。同时，出资方还不参与联营中的经营活动，或者仅仅是象征性地参与由几方当事人共同组建的某一组织，如指挥部之类。因这种形式上的联营违反了联营的共同经营、共担风险、共负盈亏的法律特征而不应将其认定为真正的联营，应认定其假借联营之名而行借贷之实，是虚假的联营。这里如果确实双方都参加了共同经营，只是保底条款约定不共担风险，相应的处理又不一样，只是判令当事人按照投资比例共担风险即可。(3)是非金融机构企业之间签订投资协议，约定由一方或几方共同投资于某一项目或设立一个企业，但是投资企业既不记股权，也不作股东身份，不对被投资项目或企业承担任何民事责任。约定的经营期限到期后，不论投资项目或企业盈亏如何，都要收回本金和利润。该行为本质上也不能被认为是企业间投资入股的行为，而应认定为资金借贷。(4)非金融机构企业之间签订融资租赁合同，约定一方企业出资向供货人购买租赁物出租给承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期满并付清租金后把租赁物所有权转让给承租人。但这里的关键问题是，如果是合法有效的融资租赁的话，出租方企业必须是有金融业务经营权的企业，否则，则应当认定为借贷性质，而非融资租赁。(5)非金融机构企业之间签订补偿贸易合同，约定一方企业首先以货物或资金提供给另一方企业，另一方企业按照约定的期限也以某种货物作为利润(实质上是包括本金和利息)补偿给对方企业。也就是所谓的以货易货和预付购销两种方式。双方企业名义上采取的是补偿贸易形式，而实质上进行的是信贷行为。(6)非金融机构企业之间订立证券回购合同，其中有的进行实物交割，有的不进行实物交割，有的根本就没有实物有价证券，由一方企业提供资金先将有价证券买入，待一定时间届满之后对方企业再用一定资金将有价证券买回。由于上述行为也确实存在以买卖有价证券为名，实质为逃避法律对企业之间借贷行为的限制。另外，从企业间借贷是否等价有偿的角度来看，可以将企业间借贷分成有偿和无偿两种情况。有偿的情况，是指企业之间通过书面或口头形式达成的借款协议，明确约定在一定的使用借款的期限届满之后，借款方按银行存款利息或贷款利息或双方约定的利息标准连同本金返还出借方。在目前市场经济条件下，实际上发生的企业借贷都是有偿的，而无偿的不用支付任何利息或代价的企业之间相互支援性贡的借贷，一般情况下是很少见的，但也不能完全说没有。而有偿的形式大多情况下是约定利息，也有的情况下有偿体现一种企业之问进行借贷所附的一种条件，即出借方以借用方必须满足其所提出的某种条件为前提，才答应将其自有资金借给对方使用。这种情况也可以认为是有偿的一种形式。企业间有偿借贷应该说包括企业纯粹以营利为目的通过将本企业的闲置资金以高于银行贷款利率几倍的标准贷给其它企业进行使用从而谋取高额利息。只不过这种情况与企业间只是按照或者略高于国家同期法定利率所发生的企业间借贷在主观上所追求的目的和动机稍有区别。再者，从企业间借贷资金来源上看，可以分成企业以其自有资金直接进行借贷行为和银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从金融机构贷款进行转贷，中间无加息牟利或者仅仅收取手续费而进行企业间借款行为。后一种情况与有出资企业(委托方)、受托银行、用资企业三方参与的委托贷款以及存款企业经用款企业介绍将款存入金融机构，然后再由金融机构定向地将该款部分或全部贷给用资企业的引存定贷行为的法律关系均存在本质的不同。

    三、企业间借贷的合法性问题

    关于企业间借贷合法性问题，有人主张对此问题历来政策是不允许的。其理由是，尽管民法通则、原《中华人民共和国经济合同法》和《借款合同条例》、合同法等法律、法规均未对企业间借贷的合法性及效力问题作出明确规定，但是中国人民银行1996年6月28日发布并施行的贷款通则第二十一条明确规定：贷款人应当是金融机构，是指在中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构。其中第六十一条也规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”司法实践中长期以来对企业间借贷也是一概否定其效力的。1990年11月12日最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第4个问题第2条规定，名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。1996年3月25日最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》(以下简称《解答》)规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。”1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》(以下简称《批复》)规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第(2)项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定的，则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。尽管以上司法解释中的有关非法借贷约定利息的处理以及处罚办法在实际当中已不适用了，因为实践中不仅判令归还本金，还要判令支付按同期银行贷款利率或者存款利率计算的利息。对于约定的利润(或利息)不论取得与否根本就不再追缴，对借用方也不再处以相当于银行同期贷款利息的罚款。但至目前，这样的内容并没有明确得以废止或修改。从其对于企业之间相互借贷的精神实质来看，最高人民法院完全认定企业之间的借贷是非法的，是无效的。这种不能给予企业进行自由借贷权利的观点从更深层次社会经济原因考虑，是认为我国金融政策之所以强调借款合同的一方必须是国家金融部门，除了国家金融部门之外，其它任何单位或个人都没有出借和贷款的权利。否则，则会形成企业资金脱离银行控制的体外循环，造成国家对经济管理秩序上的混乱，从而进一步使国家对金融失去控制。同时，也会给一些违法犯罪行为提供了可乘之机。因此，企业之间无论以什么理由、何种形式的借贷，都是现行法律和政策所不允许的。其中对于严重违反法律和金融政策的企业间高息借贷行为，更是要处以重罚。

    但是，也有人认为，在当今市场经济条件下，要充分尊重市场经济主体的意志，强调企业之间真实的意思表示，应当允许企业之间进行借贷，以便取长补短，调济余缺，其根本目的在于搞活和发展我国金融市场。因此是否绝对禁止企业之间进行借贷和资金融通，在经济活动和审判实践中也确实存在不同的认识。持这种意见的理由是，在企业之间发生的无偿借款，或者企业以其自有资金即企业自身所有的预算外资金、税后留利资金或者企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，同时约定的利息又不超过国家法定同期银行贷款利率上限所进行的借贷行为，用于合法的途径；或者银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行等金融机构贷款后进行转贷，中间无加息牟利从而进行的企业之间的借贷行为，不但没有损害国家和社会的利益，相反促进了企业经济的发展，增进企业之间的相互协作，有利而无害，应该视为有效行为加以保护。目前这种对企业之间相互借贷有限制地予以放开的呼声比较强烈，以至于最高人民法院正在制定的合同法分则第十二章借款合同的司法解释也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。但是，这扇门到底应该开多大，这不仅是个司法权限进行解释的问题，它更主要地牵涉到整个国家金融政策的大政方针，因此不仅要在广泛征求有关部门意见的基础上，而且要不断地权衡利弊，掂量得失，从“三个有利于”标准以及促进社会主义市场经济发展繁荣出发，作出正确的决策。

    四、人民法院对企业间借贷的处理及应采取的对策

    人民法院对企业之间借贷合同纠纷案件的审理，从最高人民法院《解答》和《批复》的内容来看，对于企业之间相互借贷的以及名为联营、实为借贷的形式，处理时应首先认定合同或者行为无效，借款方应当归还本金。对于约定已经取得的或者尚未取得的利息，统统收缴。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，亦应当予以收缴。该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。如果借款人也未按判决确定的期限归还本金的，还要按照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。这是目前人民法院处理此类借款的依据。但是实践中已经并非按此处理了，正如前述，不仅要判给本金，还要判给按同期银行贷款利率或者存款利率计算的利息。对约定的利息也不进行追缴，对借用方也不处以相当于银行同期贷款利息的罚款。因此实践中的变化已经很大了。但是，现在值得我们更加重视的问题是，随着我国社会主义市场经济的进一步发展，在对企业之间借贷进行禁止的原则下，是否区分情况有所限制地加以容许?这在实际经济生活当中也有所要求和反映。这主要是指对以下几种情况有所区别：一是对企业之间完全出于自愿地相互支援或协作，利用企业自有资金，无偿地借给其它企业，合同中其他有关内容、款项的来源及用途均合法，对国家的金融市场有百利而无一害，这种借款合同可以认定为有效。二是考虑到当前国有企业生产经营普遍困难的现实，如果企业以自有资金(可以加以界定)为其他企业解决资金困难或者生产急需，约定的利息与按同期银行贷款利率计算的利息基本相同，这样的企业之间借贷合同或行为的效力，也是可以予以认可的。三是银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行或者其他金融机构贷款进行转贷给其他企业，中间无加息牟利或者只收取少量手续费的，这种企业间的借贷行为也应当容许，确定有效。对于这种企业间借贷，借用人逾期不归还借款的，根据民法中返还原物及原物所生孳息的原理，借款方除了要返还本金外，同时应将出借方所要支付给金融机构的借款利息给付出借方。如果因为借用人逾期不归还借款导致出借人被银行以逾期处以罚息，此责任也应当由借用人来承担。四是如果企业以套用的银行资金或以非法集资形式取得的资金再进行放贷的，其中存在高息借贷以谋取暴利的，该种情况则应认定无效，且认为损害了国家和社会公共利益。对借款人除应将借款本金予以返还外，还应当按照有关司法解释对约定的已经取得或者尚未取得的利息全部收缴，归人国库所有，同时对借用方处以相当于银行同期贷款利息的罚款，以体现对此具社会危害性行为的惩罚。