江苏省常州市中级人民法院  冯连庆

    2000年11月21日，刘某以其房屋为抵押，向银行贷款二十万元，双方办理了抵押登记手续。2003年3月18日，刘某在未通知银行和未告知王某其房屋已抵押的情况下，与王某签订房屋转让合同，合同约定房价为三十七万元，在2003年8月18日前双方办理房屋过户手续。合同签订当日，刘某收到王某定金2万元，并将该房屋钥匙交给了王某。2003年5月14日，刘某向王某出具《终止房屋买卖函》，称其目前尚欠银行贷款十七万元，因其房产已抵押给银行，不得交易买卖，故终止双方的房屋转让合同。王某向刘某提出愿意帮助或代替其偿还银行贷款，遭刘某拒绝。王某遂以刘某恶意毁约为由，于2003年6月2日向法院提起诉讼，要求判决继续履行合同。该案立案后，法院承办法官和王某即找到某银行领导，通知其法院已受理王某与刘某的房屋转让合同纠纷，王某当场表示愿意帮助或代替刘某偿还贷款，征求银行对该房屋转让的意见。某银行一直未有书面答复。
    在本案审理过程中，对此房屋转让合同的效力该如何认定，存在二种意见。一种意见认为，《担保法》第四十九条第一款规定"抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。"本案中刘某转让已办理抵押登记的房屋，在签订合同前未通知某银行，也未告知王某房屋已抵押的情况，故该房屋转让合同属于无效合同。另一种意见认为，《合同法》第五十四条规定"一方以欺诈的手段订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。"故《担保法》第四十条中的无效应理解为"相对的无效"，在认定合同效力时，应由受让人或抵押人主动请求。本案中，受让人王某已认定合同的效力，要求继续履行合同。且抵押权人某银行在知道该房屋转让纠纷情况后一直未有书面答复，并未要求法院撤销房屋转让合同，故人民法院不应主动宣告合同无效，应判决刘某继续履行合同。
笔者同意第二种意见，即该房屋转让合同有效。理由是：
    一、根据新法优于旧法的原则，《担保法》于1995年10月1日起施行，《合同法》于1999年10月1日起施行。对抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人而签订的转让合同，应根据《合同法》第五十四条的规定将《担保法》第四十九条中的无效理解为"相对的无效"。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定"抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿后，可以向抵押人追偿。"该解释通过规定抵押权人的追及权和受让人的涤除权，强化保护抵押权人和受让人的利益。本案中某银行和王某均未要求宣告转让合同无效，且王某愿意帮助或代替刘某偿还银行贷款，故人民法院不能主动宣告合同无效。
    二、根据诚实信用原则，刘某在与王某签订房屋转让合同前，故意隐瞒房屋已抵押的情况，属于欺诈行为。在签订合同后，受了王某定金贰万元，又将房屋钥匙交给了王某，属于房屋已交付使用。但二个月后，刘某一方面以尚欠银行贷款为由要求解除合同，另一方面又拒绝王某帮助或代替其偿还贷款，足见其没有履行合同的诚意，属于恶意毁约。法院应保护守约方，制裁违约方，故应判令刘某继续履行合同。
    三、根据当事人意思自治原则，当事人在平等自愿基础上订立的合同，只要没有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，就应尽量尊重双方的意思表示，不轻易确认合同无效。本案中刘某与王某签订的合同，属于"相对的无效"，不属于《合同法》第五十二条规定的"绝对的无效"，且王某与某银行均未要求撤销该合同，故法院不能主动确认合同无效。
    四、根据公平原则，本案处理既要考虑抵押权人某银行的贷款利益，又要考虑受让人王某的购房利益。因王某已同意帮助或代替刘某偿还贷款，银行的利益已获保证。如果判决合同无效不要继续履行，王某将丧失购买该房屋的机会和利益。对某银行和王某的利益进行平衡比较，法院应确认合同的效力，判决刘某继续履行合同。