一、案情介绍

    被告人陆卫平，男，1957年4月24日生，原中国农业银行金坛市支行工作人员，因涉嫌犯挪用公款罪，于2001年9月27日被逮捕。
    江苏省金坛市人民检察院以被告人陆卫平犯挪用公款罪，向金坛市人民法院提起公诉。
    金坛市人民法院经公开审理查明:
    1994年2月至1996年11月间，被告人陆卫平为个人赚取利息差，利用其担任中国农业银行金坛市支行营业部主任的职务之便，以中国农业银行金坛市支行营业部的名义，先后14次以月息为一分的利率向金坛市国土规划管理局吸收人民币1200万元、向中国人民保险公司金坛市支公司吸收人民币80万元，合计人民币1280万元，被告人陆卫平出具给金坛市国土规划管理局的收条绝大多数都是银行营业部的结算章，金坛市国土规划管理局、中国人民保险公司金坛市支公司的款均未汇入银行帐户，而是汇给用资人或者是汇至其他单位，均不入银行帐户。被告人陆卫平以金坛市国土规划管理局、中国人民保险公司金坛市支公司和金坛市金塔物资公司的名义高息借给金坛市第二铸钢厂、金坛市商业联合公司、金坛市捷胜贸易公司等单位使用，案发后仍有本金人民币49万元及利息3万余元未能收回。

二、审判要旨

    金坛市人民法院认为，被告人陆卫平身为银行工作人员，以牟利为目的，采用吸收客户资金不入帐的的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失，其行为依照1979年《中华人民共和国刑法》的规定构成投机倒把罪，根据全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定，应处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产;依照《中华人民共和国刑法》构成用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪，应处五年以下有期徒刑，并处罚金。按照我国刑法采用从旧兼从轻的原则，对被告人陆卫平以用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪定罪处罚。检察机关指控被告人陆卫平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控陆卫平犯挪用公款罪不当。根据被告人陆卫平的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百八十七条第一款、第六十七条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，于2002年4月15日判决:被告人陆卫平犯用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
    一审判决后，被告人陆卫平没有上诉。

三、分析

    被告人陆卫平行为是定挪用公款罪，还是定用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪
一种观点认为，被告人陆卫平的行为构成挪用公款罪。
    理由:被告人陆卫平身为中国农业银行金坛市支行营业部主任，为个人赚取利息差，以营业部的名义向有关单位吸收资金，吸收到的资金虽然没有入农业银行的帐户（法定帐户），但吸收到的资金应视为是农业银行的公款。被告人陆卫平将吸收到的资金汇入其他单位帐户，又以该帐户单位的名义将吸收到的资金高息借给用款人，从中赚取利息差，被告人陆卫平虽然没有以自己的名义将公款借给他人使用，但实际上是被告人陆卫平做资金生意，这是被告人陆卫平的犯罪手段。据此，认为被告人陆卫平的行为符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪。
    另一种观点则认为:按照我国刑法从旧兼从轻的原则，对被告人陆卫平的行为依照1997《中华人民共和国刑法》构成用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。
    理由:被告人陆卫平为中国农业银行金坛市支行营业部主任，为牟取个人利益，吸收金坛市国土规划管理局、中国人民保险公司金坛市支公司的资金不入帐，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失。金坛市国土规划管理局、中国人民保险公司金坛市支公司明知自己被吸储的公款的利率高于银行法定利率，也明知自己的款不入银行法定帐户，所以推定其也应该知道被吸储的资金是被银行或者银行工作人员用于非法拆借、发放贷款，搞“体外循环”。
    笔者同意第二种观点。理由:用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪与挪用公款罪相似，但在犯罪构成的各个方面不完全相同，两罪主体虽然都是特殊主体，但用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪可以由单位构成，如果自然人作为犯罪主体时，只能由银行或者其他金融机构的工作人员构成。而挪用公款罪可以由任何单位中的国家工作人员构成。两罪的主观方面都是故意，但用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪要求行为人必须以牟利为目的，而这里的“牟利”一般是指谋取用帐外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益，如利息、差价等。而挪用公款罪不要求明确的犯罪目的，即犯罪目的不影响挪用公款罪的构成。两罪侵犯的客体不同，用帐外客户资金非法拆借发放贷款罪是侵犯的国家金融和存贷款管理制度，而挪用公款罪侵犯的则是公款的使用权;两罪的客观方面区别不明显，划清两罪界限的关键是:用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的行为人将客户资金不记入银行帐户，用于非法拆借、发放贷款，必须与存款的客户向沟通，客户同意后，其行为才属于用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。如果客户并未同意，或者根本不知情，行为人利用职务将客户资金用于非法拆借、发放贷款的同样行为则属于挪用公款的行为。
    从本案的情况看，被告人陆卫平身为中国农业银行金坛市支行营业部主任，为了个人谋取利息差，以中国农业银行金坛市支行营业部的名义，并以月息为一分的利率先后14次向金坛市国土规划管理局吸收人民币1200万元，向中国人民保险公司金坛市支公司吸收人民币80万元，而被告人陆卫平出具给金坛市国土规划管理局的收条绝大多数都是银行营业部的结算章，金坛市国土规划管理局、中国人民保险公司金坛市支公司的款均未汇入银行帐户，而是汇给用资人或者是汇至其他单位，因此推定金坛市国土规划管理局、中国人民保险公司金坛市支公司明知自己被陆卫平吸收的资金是用于非法拆借、发放贷款，搞“体外循环”。被告人陆卫平的行为侵犯的客体是国家金融和存贷款管理制度。被告人陆卫平的行为发生在1994年至1996年间，按照1979年《中华人民共和国刑法》的规定构成投机倒把罪，根据全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定，应处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产;依照《中华人民共和国刑法》构成用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪，应处五年以下有期徒刑，并处罚金，按照我国刑法采用从旧兼从轻的原则。被告人陆卫平构成用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。

（作者单位:金坛市人民法院）