【案情】
    原告:常州市盛宇工程机械有限公司;地址:常州市永红乡宣塘村30-32号。
    法定代表人:吕常运，董事长。
    委托代理人:蒋建伟、程晓鸣，江苏常州金牌律师事务所律师。
    被告:常州工商行政管理局天宁分局（以下称工商天宁分局），
    地址:本市丽华路3号。
    法定代表人:吴传宽，局长。
    委托代理人:胡俊放，男，常州工商行政管理局干部。
    委托代理人:杨春杰，女，常州工商行政管理局天宁分局干部。
    原告常州市盛宇工程机械有限公司从2001年11月6日起，在销售大宇牌和日立牌挖掘机的过程中，以中介费的名义给付不具备中间人资格的他人现金45100元，并赠送购买机器的客户价值16950元的配件。通过这种方式原告共销售出机器29台，销售额为19402400元，原告赚得利润198851.59元。2002年5月20日，常州工商郊区分局作出常工商郊案字（2002）第33号行政处罚决定书，以原告的行为构成商业贿赂为由，对原告作出责令停止违法行为，没收非法所得198858元（实际应为198851.59元，常州工商郊区分局处罚时误将小数点前的1看作为7），罚款60000元，上缴国库的行政处罚，原告不服，于2002年6月17日以常州工商行政管理局天宁分局为被告（由于常州市区域调整，常州工商郊区分局已撤消，其权利义务由被告工商天宁分局承担）向常州市天宁区人民法院提起行政诉讼。
    原告诉称，原告在销售大宇牌和日立牌挖掘机的过程中，接受原告中介费的都是中间人，不是买方单位和个人，中间人接受佣金是法律允许的;原告给付他人钱物的情况都已列入原告财务帐，因此原告没有商业贿赂行为。常州工商郊区分局在处罚中认定的事实主要证据不足，且适用法律错误，请求法院判决撤销该处罚决定。
    被告工商天宁分局辩称，原告在销售产品过程中给付中介费的所谓中间人不具备合法的经纪人资格，无权接受佣金，所以原告给付中间人钱物的行为构成商业贿赂行为。被告找原告调查取证过程中，原告法定代表人承认配件是自己以中介费的名义赠送给客户的，原告送给客户的实物在数量、类型、价值方面都因人存在差异，不符合附赠的特征，不构成附赠行为，而属于商业贿赂行为。原告将其支付的财物列入财务帐的应收款科目，这是做假帐行为，违反如实入帐的要求，属于商业贿赂情况。因此，我局对原告作出的处罚事实清楚、证据确凿，适用法律准确，请求法院维持我局的该行政处罚行为。
【审判】
    天宁区人民法院经审理后认为:《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”的规定，常州工商郊区分局对原告的经营具有工商监督检查权，有权对原告的不正当竞争行为进行行政处罚。1996年11月15日国家工商行政管理局令第60号公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下称《暂行规定》第二条第二款规定商业贿赂的受贿人为“对方单位或者个人”，《反不正当竞争法》第八条第一款规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，所以在销售或者购买商品过程中接受经营者财物的人就是受贿人，就是该法的制裁对象，对《暂行规定》中的“对方单位或者个人”应作广义的理解，受贿人应包括对方单位或者个人之外接受财物的其他相关第三人。而附赠是指经营者在商品交易中，附带地向交易方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为，附赠的赠品是向不特定的所有交易方提供的，是公开进行的，应一视同仁而不是厚此薄彼。本案中原告赠送给客户的实物不论数量、类型和价值等方面都因人而异，不符合附赠的特征。原告在规定的期限内未向本院提供附赠方面的证据，所以原告认为给客户的实物是生产厂家附赠行为的观点，本院不予采纳。《暂行规定》第七条规定:“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”“经营者给中间人佣金的，必须如实入帐，中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这说明中间人必须有合法的经营资格，不具有合法经营资格的中间人无权接受佣金。本案中原告在规定的期限内未能向法庭提供接受原告中介费的中间人具有合法经营资格方面的证据，这些中间人无权接受原告的中介费。在中间人具备合法经营资格的前提下，原告可以将给付中间人的中介费暂挂在公司帐户的应收款科目上，待中间人提供中介费的有效票据后再从应收款科目上冲抵。本案原告明知接受其中介费的中间人不具备合法的经营资格，无法提供有效的中介费票据，却将给付中间人的中介费暂挂在公司帐务的应收款科目上，原告主观上具有了不正当竞争的故意，构成未如实做帐的要件。综上所述，被告对原告进行处罚的具体行政行为事实清楚，证据确凿充分，适用法律、规章准确，程序合法，故对其维持处罚决定的请求本院予以支持。
    应该说明的是，被告处罚中没收的非法所得金额有误，原告获取的利润是198851.59元，非法所得应该是198852元，而不是行政处罚决定书中的198858元，在此，被告对原告非法所得的认定有6元钱的差额，本院认为这一瑕疵并不影响被告对本案性质和基本事实的认定，希望被告在今后的行政执法中对这问题引起足够的重视，避免类似失误的发生，进一步提高行政执法水平。
    依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四第(一)项和《反不正当竞争法》第八条、第二十二条规定，参照国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第五条、第七条、第九条的规定，天宁区人民法院于2002年9月11日作出如下判决:
    维持被告常州市工商行政管理局天宁分局（原常州市工商行政管理局郊区分局）2002年5月20日作出的常工商郊案字第33号行政处罚决定。
    案件受理费100元，由原告常州市盛宇工程机械有限公司负担。
    一审宣判后，常州盛宇工程机械有限公司未提出上诉。
【评析】
    《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给对方单位或个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定看起来很是简单，但就本案而言，认定原告的行为是否构成商业贿赂必须澄清和解决以下几个方面问题:
    一、如何理解《暂行规定》第2条第2款中对受贿人是“对方单位或个人”的界定。从字面上看，“对方单位和个人”应是作为交易行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人。但《反不正当竞争法》第8条第1款没有将受贿人限定于“对方单位或者个人”，而是规定了“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。可见，商业贿赂的受贿人除交易对方外，还应包括有关的单位和个人即交易中涉及的第三方。因此，本案中原告给所谓的“中间人”的回扣是商业贿赂行为。
    二、本案中原告所称“中间人”的资格能否确立。说到中间人就必须弄清什么是佣金。《暂行规定》第7条第2款规定:“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”由此可见，中间人是一个介于买方和卖方之间的经营者，独立的地位和合法的经营资格是做中间人的必要条件。不具备合法经营资格的中间人为他人提供服务、接受佣金是无照经营行为，如果本意不能有效制止无照中间人存在的话，那么，就会给手中有一定权力的人敞开捞钱的路子。因此，中间人有无合法经营资格是划分佣金与商业贿赂的界限。
    三、如何看待原告给付他人钱物后的入帐情况。《反不正当竞争法》和《暂行规定》都明确规定经营者在销售或购买商品时可以明示方式给合法的中间人佣金，但要求双方必须如实入帐。《暂行规定》第5条第3款对如何做帐更作了明确规定:“本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上，按照财务会计制度规定，明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”由此可看出，“帐”是指法定的财务帐，即“依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐”。“帐外暗中”的实质是指收支不在法定帐上按财务会计制度明示如实记载。不能把“暗中”简单理解为“不公开”、“偷偷地”、“秘密地”。“帐外”也不能简单理解为不入帐，更不能理解为入了帐就是合法。在此，强调的是按法定财务帐的要求，明示如实入帐，记帐不能掩盖事实真相。在本案中，原告给付他人的钱物确实入了帐，但没有如实入帐，而是做了假帐。
    四、如何看原告所称的附赠行为。附赠，是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿提供一定数量的现金和物品的行为。附赠是商品交易的从行为，附赠的主体是经营者与其交易的对方，附赠是公开进行的，附赠的赠品是向不特定的所有交易方提供的，经营者提供赠品的对象则是不特定的，而且是一种一视同仁而不是厚此薄彼的提供。而本案原告所谓的附赠，对不同的对象给予多寡不等的物品，完全违反了附赠的特点。因此，本案否定了原告的行为是附赠行为。况且，《暂行规定》明文规定“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或物品”，而是将附赠行为视为商业贿赂行为。综上所述，常州市天宁区人民法院作出的判决是准确的。