【案情】
     1997年4月至2000年4月，市区某事业单位与某公司做了两笔业务，总货款为150多万元。2000年4、5月份，这个事业单位的负责人徐某准备去美国考察，在第二次签证前，徐某与该公司经理章某等人在饭店喝酒时，徐某谈及去美国、其女儿出国读书。需用美元及兑换美元之事，章某听后，提出美元由其解决。过了几天，章某在红苑饭店给了徐某一个装有一万美元的信封。事后。徐某在家中将该款交给了其妻。同年7月，徐某第三次去签证拒签后到案发，一直没将美元给章某。
    【分歧意见】
    对这一万美元如何定性，存在不同意见:
    第一种意见认为应认定这一万美元为受贿。理由是:徐某在第一次供述中主动讲到这一万美元是章某送给他的，从对美元的处理看，徐某在主观上有占有的故意，并且章某的证言中亦曾讲到过这一万美元是送给徐某的，故可以认定徐某受贿一万美元的事实。
    第二种意见是鉴于徐某和章某的陈述矛盾点较多，故目前状态的一万美元属于存疑证据，尚不能下判，不能认定这一万美元为受贿。理由是:首先，认定本起的直接证据即行贿人章某的证言有9份之多，前后均有矛盾，即使同一份笔录亦有矛盾之处，如为何要给徐某一万美元的说法就有三种:一是徐某对章某讲的意思是帮助兑换美元，章某想把兑换美元的（黑市价和平价）差额作为对徐的谢意；二是徐某到美国后，如果用掉一部份美元也就算了，作为表示的谢意，这谢意的数额大概是一、二万元人民币。如果他从美国回来，我只会旁敲侧击向他要，如不还就算了；如果只还给我一部分，我也达到了谢他的目的；如果全部还我，我以后会以其他方式谢他的；三是章某讲是为了帮徐某挑担子，又怕追究自己的法律责任，一万美元是送给徐某的（后来的陈述）。其次，徐某的口供亦不稳定:在侦查环节承认自己到美国考察，章某送一万美元给自己，后因签证没成，就让妻子把美元存入银行；起诉阶段又供述，因签证没有办成，对章某讲要把一万美元退给章某，章某讲你今后反正要出国的，所以钱没退，此后双方没提起此事；庭审时徐某的交待是:“在一次喝酒时，问章某要换点美元……章某给徐某一万美元时，没讲是送还是借的，签证没成，问章某钱怎么办，章某说你总归要去美国，先放在那儿，所以我认为是向他借的。”且在红苑饭店一起吃饭的证人王某出庭作证时亦讲到，徐某在红苑饭店喝酒时谈到出国需兑换美元，章某先给美元让徐某用。
第三种意见是由于侦查机关对证人的取证不合法，造成证人证言无效。只有让章某出庭作证，待庭审质证后，方能作出定论。
    【评析】
    笔者同意第三种意见。理由是:综观章某和徐某的陈述，双方既有行贿受贿的故意，也有先用后结算的意思，到底行贿多少，结算多少，均处于不确定性状态。虽然对徐某来讲，无论是送还是借，均在其故意的范围之中，关键取决于章某对这一万美元的态度。由于章某在侦查阶段的证言，是在非法定地点作出的。根据我国《刑事诉讼法》第97条的规定，取证只能在证人的所在单位或住所地，也可以让证人到侦查机关提供证言。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会1998年1月19日《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条又专门规定“侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第97条的规定进行，不得另行指定其他地点”。所以，侦查机关没有按刑诉法的有关规定对证人取证，程序上违法而导致证据无效，致使章某行贿故意方面的不确定性无法排除，类似这种证人证言反反复复的问题，根据法律规定和司法实践，只有要求证人当庭作证，质证后固定下来。才能作为定案的依据。在目前章某没有出庭作证且取证不合法的情况下，这一万美元不能认定为受贿。（作者单位:常州市中级人民法院）