——兼析表见代理与狭义无权代理的区别

冯建平

[案情]

2001年4月25日，常州太平电器有限公司（下称太平公司）与上海京涛商贸有限公司（下称京涛公司）签订一份订购38台紫光6110EC笔记本电脑（单价9800元，于2001年4月30日全部交货）的买卖合同。太平公司依约预付90%货款335160元后，京涛公司在4月30日与上海清华紫光企业发展有限公司（下称清华公司）签订购买21台紫光6110EC笔记本电脑（单价9600元）买卖合同一份，并于同日提货交付太平公司。太平公司收货使用后发现2台电脑存在质量问题，经与京涛公司协商，双方达成未交付的电脑只需再交付2台，另购DELL笔记本电脑1台，价款20800元的协议。至5月12日，太平公司共收到紫光6110EC笔记本电脑23台、DELL笔记本电脑1台，其在使用中发现部分电脑有质量问题，即将此情况反馈给京涛公司和清华公司。5月21日，两公司分别由业务员姜某和王某一起到太平公司，经三方代表抽检4台紫光6110EC电脑均存在质量问题，三方签订了“认可存在质量问题并同意退货”的质量协议书。此后，京涛公司将预收款余额88900元退给太平公司，清华公司则以王某已于5月17日辞职，其无权代理签订退货协议为由拒绝太平公司退货而引起纷争。太平公司遂向法院起诉，请求判令被告京涛公司和第三人清华公司连带承担接受23台紫光6110EC笔记本电脑的退货义务，并返还货款225400元，赔偿其实际损失10000元。在庭审中，原告要求将赔偿实际损失10000元变更为从2001年5月21日起以225400元按银行利率计息。

被告京涛公司未作书面答辩，在庭审中对原告陈述的事实及请求予以认可，但认为银行利息应由清华公司承担。

第三人清华公司未作书面答辩，在庭审中辩称，本公司没有把货交付给原告，也未收原告的货款，更没有派王某处理电脑质量问题，且王某已于5月17日辞职，其无权签订质量协议（退货协议）。现原告要求本公司作为第三人承担连带责任并返还货款没有任何法律依据。请法院驳回原告对本公司的诉讼请求。

[审判]

一审法院经审理认为：本案是一起因连环买卖合同产品质量纠纷引起的讼争，清华公司与本案争议有法律上的利害关系，故将其列为本案第三人并无不当。本案原告与被告签订的买卖合同、被告与第三人签订的买卖合同均合法有效。王某原系第三人的业务员，其联系的主要客户之一是被告，当其得知经手售出的紫光6110EC笔记本电脑存在质量问题，即与被告的业务员姜某一起到原告处对部分电脑进行抽检。在质量问题属实的情况下，三方在2001年5月21日签订的“认可存在质量问题并同意退货”的质量协议有效。事后，第三人仍未将王某辞职的情况告知被告，王某的行为具备了表见代理成立的条件，相对人被告京涛公司有理由相信其有代理权，该代理行为有效。原告的诉讼请求合理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十五条之规定，该院于2001年10月11日作出如下判决：

一、太平公司退给京涛公司紫光6110EC笔记本电脑23台。京涛公司返还太平公司货款225400元，并从2001年5月21日起按同期银行贷款利率计算利息。

二、京涛公司退还清华公司紫光6110EC笔记本电脑23台。清华公司返还京涛公司货款220800元，并从2001年5月21日起按同期银行贷款利率计算利息。

一审宣判后，清华公司不服，提起上诉。认为一审判决认定王某的行为具备了表见代理成立的条件，是无法成立的，请求撤销一审判决主文第二条。二审法院开庭审理后认为，原审法院认定清华公司原业务经办人王某的行为构成表见代理并无不当，遂于2001年12月17日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。

[评析]

本案是一起因连环买卖合同标的物质量瑕疵引起的商事纠纷案件。本案审理中，对如下两个问题存在不同观点。

一、当事人三方所签订的质量协议为何性质？第一种观点认为，本案当事人三方所签订的质量协议，在性质上属于依交易习惯确定质量纠纷协议，对原买卖合同漏洞进行合同补充。理由是：因本案原告、被告和第三人对其所签订买卖合同标的物紫光6110EC笔记本电脑的质量和验收标准约定不明确，原告受领该批电脑后，在使用中发现电脑存在质量瑕疵而引起质量纠纷。为解决这一纠纷，当事人三方代表在原告处一起抽检电脑以确定质量，在质量瑕疵属实的情况下，三方签订“认可存在质量问题并同意退货”的质量协议，符合我国合同法第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”这一规定。因此，该协议在性质属于当事人依交易习惯确定的质量纠纷协议。对该协议应依法认定有效。

第二种观点认为，本案当事人三方所签订的质量协议，在性质上属于当事人协商一致达成退货协议解除合同。理由为：本案是因买卖合同标的物紫光6110EC笔记本电脑存在质量瑕疵，影响到原告（买方）合同目的实现而引发的买卖合同质量纠纷。在当事人三方代表通过抽检原告已受领电脑以确定质量且质量瑕疵属实的情况下，三方所签订的“认可存在质量问题并同意退货”的质量协议，实质上是当事人三方经协商一致达成退货协议解除合同关系。因此，其在性质上属于当事人协商一致协议解除合同。对此协议应依法认定合法有效。

笔者同意第二种观点，并认为第一种观点不正确。主要理由有三：其一，从协议内容上看，该协议名为质量协议，实际上是退货协议，其实质内容是当事人三方认可原告已受领的23台紫光6110EC笔记本电脑存在质量问题，并经协商一致同意退货而协议解除合同。并非当事人依交易习惯对原买卖合同存在的“对合同标的物质量和验收标准约定不明确”这一漏洞进行合同补充。其二，从合同法理论上看，退货对应于解除合同，也就是说，退货即意味着解除合同关系。本案当事人三方经协商一致签订退货协议，在性质上属于当事人三方通过协商一致而解除合同，使合同效力消灭的行为，亦即协议解除合同。其在学理上又称之为反对合同，其主要内容是解除原合同关系。而所谓依交易习惯对合同漏洞进行合同补充，是指合同对某事项应有规定而没有规定存在漏洞，当事人经协商不能达成补充协议时，由法院或仲裁庭按照交易习惯方法对此漏洞进行补充，以使合同内容臻于完善。由此可见，本案当事人三方在抽检合同标的物质量，确认存在质量瑕疵的基础上，签订“认可存在质量问题并同意退货”的协议，并非是对原买卖合同漏洞进行合同补充，而是协议解除合同。其三，从法律规定上看，根据合同法第一百一十一条和第九十三条之规定精神，买方在已受领的合同标的物存在质量瑕疵给其造成损失，影响到合同目的实现时，可以要求对方承担退货责任。买卖合同当事人就退货问题协商一致的，可以签订退货协议解除合同。因此，本案当事人三方在确认原告已受领的合同标的物存在质量问题的基础上，签订“同意退货”的协议，是符合合同法上述规定精神的。而依据合同法第六十一条之规定，在合同存在漏洞时，当事人依法应先进行协议补充，只有不能达成补充协议时，才可以按照合同的有关条款或交易习惯确定。依交易习惯确定即为合同解释的交易习惯方法。且按此方法对合同漏洞进行合同补充的主体是人民法院或仲裁庭，而不是合同双方或各方当事人。据此，本案王某以第三人名义与原告、被告三方所签订的“同意退货”的协议，在性质上属于当事人协商一致解除原合同关系。人民法院对此协议应依法认定合法有效。

二、王某的行为是否构成表见代理？一种观点认为，王某以第三人清华公司名义与原告、被告签订质量协议的行为不构成表见代理。理由是：王某已于2001年5月17日向第三人清华公司辞职，故其无权代表第三人处理买卖合同标的物质量纠纷，更无权以第三人清华公司名义与原告太平公司和被告京涛公司签订“认可存在质量问题并同意退货”的质量协议。据此，王某以第三人名义与原告、被告签订质量协议的行为，属于狭义无权代理行为，不构成表见代理。此协议未经第三人清华公司追认，对第三人不发生效力，应由行为人王某自行承担责任。

第二种观点认为，王某以第三人名义与原告、被告签订质量协议的行为构成表见代理。理由是：依据合同法第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，王某虽然已向第三人清华公司辞职，但第三人并未采取必要措施将王某（该批电脑销售业务经办人）已辞职的情况通知相对人京涛公司和太平公司，致使相对人被告京涛公司和原告太平公司有理由相信王某有代理权，而与王某签订“认可（第三人交付的合同标的物23台紫光6110EC笔记本电脑）存在质量问题并同意退货”的质量协议。因此，王某以第三人名义与原告、被告签订这一协议的代理行为已构成表见代理。此协议对第三人具有约束力，其应承担接受退货、返还货款的民事责任。

笔者赞同第二种观点。本案王某以第三人名义与原告、被告签订“认可存在质量问题并同意退货”质量协议的行为是否构成表见代理，实质上涉及到表见代理与狭义无权代理的区分问题。根据民法理论和合同法有关规定，广义的无权代理包括狭义无权代理和表见代理。所谓狭义无权代理，又称欠缺代理权的代理，是指行为人没有代理权、超过代理权或代理权终止后，且没有能使相对人确信其具有代理权的理由，而以他人名义所为的民事行为。所谓表见代理，又称表示代理，是指行为人虽没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，但因被代理人的行为造成足以使善意相对人客观上有理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权责任人的代理。简言之，行为人本无代理权，但由于被代理人的作为或不作为，造成了代理权存在的表面现象，并且引起了善意相对人的信赖，确信行为人有代理权而按有权代理对待的行为。因表见代理而订立的合同为有效合同，对被代理人发生预期的法律效果。法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人，维护交易安全。依合同法第四十九条规定，表见代理的构成要件有四：（1）行为人实施了无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍以被代理人名义与相对人订立以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的协议。这里的所谓“设立”是指合同当事人成立合同，从而在双方之间发生债权债务关系的法律行为；所谓“变更”，是指合同当事人在依法设立合同后，在保持原合同关系的基础上通过协商一致等方式，使原合同内容发生变化的法律行为；所谓“终止”，是指合同当事人在合同依法成立后，根据已经发生的情况，通过协商一致等方式，终止债权债务关系，使合同归于消灭的法律行为。如合同当事人通过协商一致，达成解除合同的协议即属此类行为；（2）相对人依据一定事实，确信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；（3）相对人主观上是善意且无过失。所谓善意且无过失，是指相对人不知道行为人没有相应的代理权，若其明知行为人为无权代理仍与之订立合同的，则不构成表见代理；（4）行为人以被代理人名义与相对人签订设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，应当符合民事法律行为成立的有效要件，本身不具有无效和应被撤销的内容。分析表见代理的构成要件，我们不难发现，狭义无权代理与表见代理既有相同之处，又有较大差异。两者的相同点为：都属于无权代理的范畴，即行为人都无代理权，且行为人都是以被代理人的名义实施代理行为。两者的主要区别在于：一是相对人是否有理由相信代理人有代理权不同。狭义无权代理行为人不仅实质上不具备任何代理权，而表面上也没有令相对人相信其有代理权的理由；而表见代理行为人虽然实质上没有代理权，但因被代理人的作为或不作为行为造成代理权存在的表面现象，使善意相对人有理由确信其有代理权。二是发生代理效果是否须经被代理人追认不同。狭义无权代理行为非经被代理人追认不发生代理的效果；而在表见代理情况下，将直接发生代理的效果，无须被代理人的追认。三是能否发生预期的法律效果不同。狭义无权代理的法律后果往往处于“未定”即“效力待定”状态，能否发生当事人预期的法律效果尚未确定，只有经过被代理人的追认，才能发生当事人预期的法律效果，若未经被代理人追认的，该无权代理行为的法律后果应由行为人自行承担；而表见代理行为人以被代理人名义所订立的设立、变更或终止民事权利义务关系的协议为有效协议，对被代理人发生预期的法律效果，即被代理人应对表见代理人与善意相对人订立的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议承担民事责任。实践中值得注意的是，相对人是否有理由相信代理人有代理权是区分表见代理与狭义无权代理的关键。至于哪些情形可以成为构成表见代理的理由，则应根据不同案件的具体情况加以具体分析判断。实践中一般认为有下列情形之一的，可以成为构成表见代理的正当理由：（1）被代理人与行为人之间存在亲属关系、雇佣关系或合伙关系等特殊关系。这种关系的存在，使善意相对人有理由相信行为人的行为即为被代理人的意思表示；（2）被代理人知道他人表示为其代理人而不作反对表示；（3）被代理人以某种意思表示，声明授予他人以代理权，但事实上并未授予，致使善意相对人认为行为人已取得代理权；（4）因被代理人的行为使善意相对人相信行为人具有代理权，如行为人持有被代理人的授权委托书、空白介绍信或盖章的合同书等；（5）行为人有代理权，但其在从事代理行为时，超越了被代理人委托代理的权限；（6）代理权终止后，被代理人未及时通知相对人，行为人继续以被代理人的名义与相对人签订设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

在本案中，王某原系第三人清华公司的业务员，且其辞职前所联系的主要客户之一就是被告京涛公司，并以第三人清华公司名义与被告订立了23台紫光6110EC笔记本电脑的买卖合同。在王某辞职后，为防止王某继续从事代理行为，第三人清华公司理应采取必要措施将王某已辞职，其代理权已终止的情况通知相对人京涛公司，以免发生不利于自己的后果。但第三人并未履行通知义务，以致相对人被告京涛公司和原告太平公司确信王某仍具有代理权。而王某得知其经手售出的23台紫光6110EC笔记本电脑存在质量瑕疵，即与被告的业务员姜某一起到原告处，与原告代表三方一起抽检了部分电脑，在质量问题属实的情况下，王某以第三人名义与被告和原告一起签订了“认可存在质量问题并同意退货”的协议。事后，第三人清华公司仍未将王某已辞职，其代理权已终止的情况告知相对人被告京涛公司和原告太平公司。据此，相对人被告京涛公司和原告太平公司有充分理由相信王某有代理权，王某以第三人清华公司的名义与被告京涛公司和原告太平公司签订“认可（23台紫光6110EC笔记本电脑）存在质量问题并同意退货”这一协议的行为，具备了合同法关于表见代理的成立条件，已构成表见代理。由此可见，第一种观点认为王某以第三人清华公司名义与原告、被告签订质量协议的行为，属于狭义无权代理行为，不构成表见代理是错误的。因表见代理而设立、变更、终止民事权利义务关系的协议为有效协议，对被代理人发生预期的法律效果。因此本案第三人清华公司应按此协议约定履行接受退货、返还货款的义务，并应承担交付的合同标的物不符合质量要求的违约责任。

顺便指出，一、二审法院采纳第二种观点处理本案，并依据合同法第四十九条、第一百五十五条之规定，判令本案第三人清华公司接受退货，返还货款220800元，并从当事人三方签订“同意退货”协议之日起按同期银行贷款利率计算利息，无疑是合法正确的。