[案情]
    2001年2月，被告人贾桥林使用“范巧林”（其身份证上姓名为贾桥林）这一名字，虚报住址、简历、身份证号码并使用假的学历证明应聘到常州市科兴木业有限公司（以下简称科兴公司）任销售员，以便找机会非法占有公司财物，并使该公司无法找到他。贾桥林在科兴公司任销售员期间，共经手了四笔业务，因前三笔业务的客户均将货款直接汇至该公司开户银行帐上，而无法下手。至同年4月25日，贾桥林为科兴公司到徐州收取其经手销售给客户裴学智的188．76平方米地板的货款。贾桥林收取货款现金10740元之后，遂更换手机号码，不到单位上班。致使科兴公司找不到其人而将该款占为己有。后贾桥林将部分赃款给其母亲，剩余部分由其挥霍。案发后，贾桥林及其家属退出赃款10740元，由司法机关发还科兴公司。
    [分歧意见]
    公诉机关指控被告人贾桥林利用职务便利将本单位货款（应收款）人民币10740元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。法院对此案开庭审理后，认为本案事实清楚，证据充分，但对被告人贾桥林利用欺骗方法骗取招聘单位信任，被应聘为销售员后，又利用职务上的便利，将本单位财物占为己有的行为构成何罪，应如何定性，存在不同意见。
    第一种意见认为被告人贾桥林的行为构成诈骗罪。理由是:贾桥林主观上以非法占有为目的，客观上采取“四假”手段，即使用假的住址、简历、身份证号码和学历证明的欺骗方法骗取科兴公司对他的信任而被聘为销售员，并利用销售员这一职务便利骗取该公司的应收货款，诈骗数额达10740元，属数额较大，符合《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成特征。据此，对被告人贾桥林应以诈骗罪定罪处罚。
    第二种意见认为被告人贾桥林的行为构成职务侵占罪。理由是:贾桥林主观上以非法占有为目的，客观上利用其担任科兴公司销售员这一职务便利，将其经手收取的本单位销售地板货款10740元非法占为己有，其行为符合《刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪的构成要件。因此，对被告人贾桥林应以职务侵占罪定罪处罚。
    第三种意见认为，被告人贾桥林利用欺骗方法应聘为销售员后，又利用职务便利非法占有本单位财物的行为，同时触犯了《刑法》第二百六十六条和第二百七十一条第一款的规定，分别构成诈骗罪和职务侵占罪，据此，对被告人贾桥林应以诈骗罪和职务侵占罪定罪，实行数罪并罚。
    第四种意见认为:被告人贾桥林的行为虽然同时触犯了《刑法》第二百六十六条和第二百七十一条第一款的规定，既构成了诈骗罪，又构成了职务侵占罪，但属牵连犯。按照刑法理论上对牵连犯择一重处的原则，对被告人贾桥林利用欺骗方法骗取科兴公司信任应聘为销售员后，又利用职务便利侵占该单位货款的行为，应以诈骗罪定罪处罚。
    [评析]
    诈骗罪与职务侵占罪都是修订后刑法规定的侵财型犯罪。在犯罪客体上，两罪都侵犯了公私财物的所有权。在主观方面上都是故意，且都以非法占有他人财物为目的。这是两者的共同之处。两者的区别在于:一是犯罪主体不同。前者的主体为一般主体，即任何已满16周步、具有刑事责任能力的自然人均可成为诈骗罪的主体；而后者的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员。二是犯罪故意的内容和产生的时间不同。前者行为人认识到自己是以欺骗手段将自己并不持有的他人数额较大的财物从他人手中骗取过来，犯罪故意只能产生于持有他人财物之前；而后者行为人认识到自己利用主管、管理、经手本单位财物的职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有。三是犯罪客观方面不同。前者行为人在客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人信以为真，从而似乎“自愿地交出财物”；而后者行为人在客观方面则表现为利用职务或工作上的便利，将本单位的财物非法占为己有。四是犯罪对象不同。前者的对象是行为人实施犯罪之前自己并不持有的他人财物，而后者的对象则是行为人主管、管理、经手的本单位的财物。在一般情况下，诈骗罪与职务侵占罪较容易区分。但对于以非法占有为目的，使用欺骗手段获得管理、经手公司、企业财物的职务后，又利用职务上的便利，将本单位数额较大或数额巨大的财物非法占为己有的行为，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，还是同时构成诈骗罪和职务侵占罪，往往难以认定。我们认为，对此问题应具体情况具体分析，区分的关键取决于行为人非法占有目的和犯罪故意产生的时间。如果行为人非法占有的目的和犯罪故意产生在其使用欺骗手段获得管理、经手公司、企业财物的职务之前，应认定构成诈骗罪。如果行为人非法占有的目的和犯罪故意产生在其使用欺骗手段获得管理、经手公司、企业财物的职务之后，则应认定构成职务侵占罪。就本案而言，对被告人贾桥林的行为构成何罪，应如何定性。我们赞同第一种意见。理由是:从本案实际情况看，被告人贾桥林采用“四假”手段去应聘科兴公司销售员，其目的就是为了找机会非法骗取和占有该公司财物，然后逃之夭夭。否则，没有必要去弄虚作假。贾桥林在预审环节和庭审中的供述也印证了被告人实施诈骗犯罪是有目的、有预谋的:“我用四假的东西去应聘后，可以拿公司的货款后走掉，让公司找不到我”。因此，本案被告人贾桥林采用虚构事实、隐瞒真相的方法，即采用假的学历证明、简历、身份证号码、住址等欺骗手段骗取科兴公司销售员职务，嗣后再利用这一职务便利，使公司客户信以为真“自愿地”将该公司货款交给被告人贾桥林，其行为符合诈骗罪的特征。鉴于被告人贾桥林非法占有故意产生在骗取销售员职务之前、而单独的骗取职务行为尚未构成犯罪，必须与骗取财物的行为结合起来，才能构成诈骗罪，故职务侵占罪、数罪并罚和牵连犯均不能成立。

（作者单位:常州市中级人民法院）