李云燕　　王文俊

［案情简介］

    1999年10月2日，甲市A公司与乙市B公司签订一份买卖合同，约定由A公司供给B公司铝绽120吨，单价13700元，总价额1644000元，交货时间10月30日，地点为甲市火车站，付款方式甲站带款提货。10月10日，A公司向C公司购铝绽60吨，10月25日，C公司通过铁路运输将60吨铝绽发送至甲站。10月26日，A公司又向地处乙市的D公司订购铝绽，D公司开具给A公司一张提取铝绽60吨的发料羊，并注明由A公司带款提货，有效期5夭。10月30日，B公司业务人员至甲站（未携款），因介绍人向其告之A公司无货源，该业务员逐返回。后该合同未能履行，A公司实际未到D公司提取60吨铝绽。10月30日后，A公司将甲站的60吨铝钝卖给了其他单位。B公司向法院起诉，要求终止合同，并判令A公司支付不能交货的违约金82200元。A公司答辩及反诉称，其有充足的货源和足够的履行能力，B公司未带款提货，先违约，应承担中途退货的违约责任，向其支付违约金82200元。

［分歧意见］

    本案在处理时，存有三种意见：第→种意见认为，B公司未按合同约定于10月30日携款到甲市火车站提货，是违约行为，应承担中途退货的违约责任，即向A公司支付违约金82200元（按总价款的5％计算）。其次，10月30日，A公司在甲市火车站存有60吨铝链，可以认定A公司为履行合同筹备了60吨铝链，但向D公司订的铝链，不符合合同约定在申市火车站交货的条件，故A公司己履行了部分合同义务（50％），对另外未能履行部分应承担不能交货的违约责任，即应向对方支付不能交货的违约金41100元（按5960计算）。第二种意见认为，按合同约定，A公司应在甲站交货120吨铝链，而A公司在甲站虽仅存有60吨铝链，但又在乙市订购了60吨铝链，只要带款随时可提货，且B公司住所地在乙市，故A公司已按合同约定履行了主要义务。B公司未按合同约定履行带款义务，属违约，应承担中途退货的违约责任。A公司在B公司未履行主要义务时，有权拒绝B公司的履行请求，故B公司的诉请不成立，A公司反诉成立。第三种意见认为，A公司与B公司双方所订买卖合同属双务合同，合同约定交货及结算方式为带款提货，据此约定，双方所负义务无先后履行顺序，而A公司与B公司均未履行各自的交货及付款义务，故双方均可行使同时履行抗辩权，驳拆对方的请求。所以，A公司的诉请与B公司的反诉不成立。

［笔者观点］

    本案涉及双方是否均可行使同时履行抗辩权问题。所谓同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝履行自己的义务。我国《合同法》第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。根据法律规定和民法理论，构成同时履行抗辩权须符合以下构成条件：第一，同一双务合同互负债务，即双方互负对待给付。同时履行抗辩权适用的首要条件，就是双方当事人之间的对待给付是基于同一双务合同产生的。首先，双方互负的债务是由一个合同关系产生的，如果是基于两个或两个以上合同产生的，即使在事实上有密切关联，也不产生同时履行抗辩权，其次，对方的债务是己方债权实现的对待条件，即双方当事人之间的债务具有对价或牵联关系。第二，对待给付已届清偿期。如果债务没到履行期，当然不产生履行抗辩问题。第三，双方互负债务无先后履行顺序。如果法律对某一类合同规定了履行顺序，或者当事人在合同中约定了履行顺序，当事人对合同的履行顺序就不会产生歧义，同时履行也就不可能存在。第四、须对方未履行债务。这是一方能行使同时履行抗辩纺的关键条件之一。若→方未履行自己的义务，却要求对方履行，对方可行使同时履行抗辩权。由此可见其适用的前提为均没有履行各自的到期债务。第五、对方的对待给付可以履行。同时履行以能够履行合同为必要前提。若对方当事人的对待给付已不可能，就不发生同时履行抗辩权的问题。如以特定物为标的买卖合同，在履行之前该标的物毁损灭失的，合同履行已成为不可能，对方当事人便不能适用同时履行抗辩权，要求对方与己方同时履行，只能结合合同法关于违约责任、合同解除等合同不能履行的补救措施处理。

    按照同时履行抗辩权的构成要件分析上述案例，可以看出：首先，买卖合同是典型的双务合同，A公司与B公司在1999年10月2日所订同一合同互负对待给付。其次，在1999年11月20日诉讼前，A公司与B公司所负债务已届清偿期。再次，合同约定带款提货，而带款不是目的，带款是为了付款，带款提货也就是付款提货，即属于通常所说的“一手交货，一手交钱”，即双方所负义务元先后履行顺序。因此，本案完全符合《合同法》第六十六条规定，在一方当事人拥有此抗辩权（即对方未履行对待给付）的情况下，诉讼前可以拒绝己方给付。诉讼中，在对方当事人向法院主张己方应为某种给付义务时，可以此权利进行抗辩，阻却对方诉请。那么，A公司诉请及B公司反诉是否成立，决定于己方是否履行了义务，而对方却未履行义务。从以上三种意见看，对B公司未按合同约定履行义务，不存在分歧意见，事实上B公司未尽买方付款义务，在此情况：下其无权要求A公司履行交货义务，故其要求A公司承担不能交货的违约责任的主张不成立，因为即’使A公司不交货，也不存在违约问题，A公司可行使同时履行抗辩权。本案处理关键是反诉是否成立，A公司是否履行了义务，若未履行，B公司当然可以在履行合同和诉讼中行使抗辩权，来担保自己债权的实现和保护自己的合法权益。根据合同的约定及买卖合同的性质, A公司作为卖方其义务是交货，即交付B公司120吨铝键，而第一种意见和第二种意见将A公司向C、D公司购货或订货行为，认为是履行了合同约定的主要义务，不同的是第一种意见认为A公司向D公司订货行为不是严格履行合同义务，笔者认为不妥，因为A公司的购货和订购行为仅表明其为履行合同作了筹备工作了或备足了货源，证明其有履行合同的能力，但具有履行义务的能力并不等于履行了义务，买卖合同卖方的义务是交付货物，“备货”不是交货。根据该案事实，显然A公司未将合同约定的标的物120吨铝链交付B公司，所以A公司也未履行己方义务，同样元权要求B公司履行付款义务，其反诉请求不成立。值得一提的是，间时履行抗辩权与违约的各种形态有着密切关系，实践中常有将一方行使同时履行抗辩权的行为视为违约行为，并据此以双方违约的规则予以处理。其实，援用同时履行抗辩权，本质上属于合法行使权利的行为，不构成违约。因此本案中AB公司均不存在违约行为。

（作者单位：常州市中级人民法院）